為確定職工人身傷害事故的責任及工傷保險待遇，應當進行工傷認定和勞動能力鑒定。兩者是同一過程的不同階段，工傷認定的意義在于確定是否構成工傷事故責任，而勞動能力鑒定則是為了確定工傷職工享受何種工傷待遇，兩者在認定或鑒定主體、性質、目的、法律意義、救濟途徑等多方面都不同。實踐當中，很多人把二者合而誤稱為“工傷鑒定”，混淆了二者之間的界限，本文在此就二者進行解讀，解讀內容包括但不限于二者之間的區分，幫助大家闔清誤區，增進對工傷認定及勞動能力鑒定的認識。

　　  一、工傷認定

　　（一）工傷事故責任的構成要件

　　 確定工傷事故的損害賠償責任適用無過錯責任原則，是各國立法通例。在這種歸責原則指導下，構成工傷事故損害賠償責任必須具備以下要件：

　　1、職工與企業或雇主之間必須存在勞動關系

　　職工與企業或雇主之間存在勞動關系，是進行工傷認定的前提條件，不存在勞動關系，或者存在的關系不是勞動關系，即使出現了人身傷害事故，也不能依照《工傷保險條例》的規定進行工傷認定，相關權利義務也只能依照其它民事權利義務的相關規定進行確定。“勞動關系”當然也包括未和企業簽訂書面的勞動合同但形成了事實勞動關系的勞動者，在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現象還相當普遍，但只要雙方實際履行了上述權利義務，即形成事實上的勞動關系。事實上的勞動關系與勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形實要件，不影響勞動關系的成立。

　　工傷保險的覆蓋范圍，從用人單位的角度而言，是中華人民共和國境內的各類企業，包括有雇工的個體工商戶；從勞動者的角度而言，包括企業的各類職工和工體工商戶的雇工。新的《工傷保險條例》擴大了“職工”的內涵，包括各類企業的職工和個體工商戶的雇工，不管勞動者與用人單位是否訂立書面勞動合同，不管勞動者的用工形式如何，不管勞動者的用工期限長短，也不管勞動者的身份是什么，均享有工傷保險待遇權利，而此前僅有企業職工享受工傷保險待遇，所以《工傷保險條例》特別強調：“職工”包括與用人單位存在勞動關系或事實勞動關系的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。盡管該表述已經非常清楚，仍有必要對其中的若干問題進行細致分析：

　　（1）非法用工單位

　　《工傷保險條例》還考慮到了非法用工主體，主要是兩類：一是無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位，二是使用童工的用人單位。非法用工單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償。

　　（2）勞務關系

　　勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。勞動關系和勞務關系主要有以下區別：

　　1）從合同的主體上看。勞動關系的一方必須是用人單位，另一方是勞動者個人。勞務關系的雙方可能都是個人，或者都是單位，也可能一方是單位，一方是個人。

　　2）從用工雙方的關系上看。勞動關系中的勞動者與用人單位有隸屬關系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規章制度（如考勤、考核等），從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。而勞務關系的雙方則是一種平等主體之間的關系，勞動者只是按約提供勞務，用工者也只是按約支付報酬，雙方不存在隸屬關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區別。

　　3）從法律的適用上來看。勞動關系中產生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛，應由勞動法來調整。勞務關系中產生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產生的糾紛，應由民法來調整解決。

　　實踐當中，勞動合同與勞務合同的區分卻是困難的，有些情形，既可能被認定為勞動合同，又可能被認定為勞務合同。很多單位在勞務用工時，往往未同勞務人員簽訂勞務合同，這其中隱含的風險是，勞務人員與用人單位之間的關系可能會被認定為事實勞動關系，則本來承擔的是支付勞務費用的責任，很可能轉化為用人單位的責任。如某單位雇用幾名工人種樹，達成了口頭的勞務合同，某日其中一名工人在前往該單位勞動途中被機動車撞傷，肇事者逃逸，該單位拒絕承擔責任，該工人提起勞動仲裁，該機關因無從舉證，雙方之間的關系被認定為勞動關系，該機關則被要求承擔相應的工傷保險責任。

　　（3）聘用退休員工

　　  企業聘用已退休的人員的，與已退休人員之間的關系不被認為是勞動關系，一則因為已退休人員已經開始享受養老保險待遇，一則因為已退休人員因為超過了法定退休年齡，不再是勞動法意義上的勞動者，因此，企業聘用退休員工在工作中發生人身損害事故的，也不能按《工傷保險條例》規定的辦法進行工傷認定和勞動能力鑒定，不能享受工傷保險待遇。此類糾紛可依照雙方之間的約定來處理，雙方之間沒有約定的，可以依照《最高人民法院關于人身損害賠償若干問題的司法解釋》及其他有關規定處理。

　　（4）實習生

　　  在校生在校學習期間，可能會因為各種原因到單位進行實踐鍛煉，在校學生由此與企業之間形成的關系并不是勞動關系，因此，此處所說的實習并不是勞動法意義上的試用，實習生也不是勞動法律意義上的勞動者。因此，實習生實習期間如因工作原因發生人身損害事故，也不能按《工傷保險條例》規定的辦法進行工傷認定和勞動能力鑒定，不能享受工傷保險待遇。此類糾紛可依照雙方之間的約定來處理，雙方之間沒有約定的，可以依照《最高人民法院關于人身損害賠償若干問題的司法解釋》及其他有關規定處理。

　　（5）國家機關、事業單位社會團體及其他民辦非企業單位

　　勞動保障部、人事部、民政部、財政部2005年12月29日聯合下發了《關于事業單位、民間非營利組織工作人員工傷有關問題的通知》（勞社部發[2005]36號）,通知明確了事業單位、民間非營利組織工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，工傷范圍、工傷認定、勞動能力鑒定、待遇標準等按照《工傷保險條例》的規定執行。

　　2、職工必須受有人身損害事實

　　必須是職工本人遭受了人身傷害，而不是職工造成非職工的第三人人身損害，在這一點上，工傷事故責任與雇用人監督、管理不善使受雇人在執行職務中致他人損害賠償責任有原則區別。

　　工傷事故的損害事實，是職工人身遭受損害的客觀事實，不包括財產損害和其他利益的損害（在工傷保險待遇的殘疾津貼、死亡撫恤金中，實際上是包含了精神損害的撫慰的，因此，職工受到損害的事實中，實際上包括精神損害的事實）。

　　3、損害必須發生在職工履行工作職責的過程中

　　確認履行工作職責的界限，就是要根據工作時間、工作場所和工作原因這三個要素衡量確定。下文當中將提及《工傷保險條例》第14條規定認定為工傷的七種情形，再具體就這三個因素進行說明。

　　4、事故必須和職工受到損害之間存在因果關系

　　事故與損害之間具有相當因果關系的，就應當認定為有因果關系。所謂相當因果關系，實質是對原因力的判斷，即判斷某種原因是否足以造成某一結果，如果某一原因足以造成某一結果的，認為具備相當因果關系，如果某一原因不足以導致某一結果的，認為不具有相當因果關系。

　　例如，事故導致某職工腿部損傷，沒有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后受到病毒感染致死，事故與傷害之間具有直接因果關系，與死亡之間具有相當因果關系，因而應當認定事故與死亡之間具有法律上的因果關系，構成工傷事故責任。但是，如果換一種情形，事故導致職工腿部受傷，送到醫院治療，其間醫院發生火災，該職工因腿部受傷未能逃生導致死亡的，事故與傷害之間具有直接因果關系，與死亡之間具有相當因果關系，不認為事故和死亡結果之間有因果關系。

　　具備上述四個要件，即構成工傷事故的損害賠償責任。但是，《工傷保險條例》還規定了視同工傷的三種情形，在這三種情形下，不完全具備上述四個要件，也應當作為工傷處理。

　　（二）工傷認定根據

　　工傷認定，應當按照《工傷保險條例》第１４條至第16條的規定進行。工傷、視同工傷者，構成工傷事故責任的基礎事實；不得認定為工傷的，不屬于工傷事故。

　　1、屬于工傷的情形

　　按照《工傷保險條例》第14條規定，職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：

　　（1）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的。

　　  在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害，是工傷保險范圍的總體概括。是工傷事故的典型表現形式。如：醫務人員在救治非典病人中感染非典、保安人員在履行職責過程中被打傷等情形均享受工傷保險待遇。

　　（2）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的。

　　為了保護職工的合法權益，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作的正式工作時間的前后，也認定為工作時間；在這段時間內從事的預備性或者收尾性工作，是與工作有直接關系的，《工傷保險條例》規定這種情形也應認定為工傷。

　　所謂“預備性工作”，是指在工作前的一段合理時間內，從事與工作有關的準備工作。諸如運輸、備料、準備工具等。

　　所謂“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理時間內，從事與工作有關的收尾性工作，諸如清理、安全貯存、收拾工具和衣物等。

　　例如，工作結束后，某職工將工作時使用的工具收進倉庫，在收拾工具的過程中不慎被工具砸傷。該職工收拾工具的行為屬于收尾性工作，該職工在收拾工具過程中受到傷害的，應認定為工傷。

　　又如，像礦工、翻砂工等工作之后洗澡也是必要的流程的職工，這類職工洗澡時受傷或者煤氣中毒也應算作工傷。保安因履行工作職責在崗位上被打等算作工傷。

　　（3）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的。“因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”有兩層含義：

　　一是指職工因履行工作職責，遭到暴力人身傷害；例如，在銀行工作，遭受劫匪攻擊造成損害，不論是不是為了保護銀行財產，都應當認定為工傷。

　　二是指職工因履行工作職責受到的意外傷害，諸如地震、廠區失火、車間房屋倒塌以及由于單位其他設施不安全而造成的傷害等。

　　（4）患職業病的。凡是患職業病，均與工作有關，因此一律認定為工傷。

　　構成職業病的四個要件：

　　1）患病者必須是企業、事業單位或者個體經濟組織中的勞動者；

　　2）必須是從事職業活動的過程中產生的；

　　3）必須是因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質等職業危害因素而引起的，其中放射性物質是指放射性同位素或射線裝置發出的α射線、β射線、γ射線、χ射線、中子射線等電離輻射；

　　4）必須是國家公布的職業病分類和目錄所列的職業病。

　　由于職業病危害因素的種類很多，導致職業病的范圍很廣，不可能把所有的職業病都納入工傷保險的范圍。根據我國的經濟發展水平，并參考國際通行做法，當務之急是嚴格控制對勞動者身體危害大的幾種職業病。職業病防治法規定，職業的分類和目錄由國家衛生行政部門會同國家勞動保障行政部門制定。

　　（5）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的。

　　1）因工外出，其全部外出時間都認為是工作時間；

　　2）因工外出，其外出的地點以及沿途，都認為是工作場所；

　　3）“由于工作原因受到傷害”，是指由于工作原因直接或間接造成的傷害，包括事故傷害、暴力傷害和其他形式的傷害。自然屬于工傷。

　　4）即使是在因工外出期間發生事故下落不明的，也應當認定為工傷。這里的“事故”，包括安全事故、意外事故以及自然災害等各種形式的事故。

　　（6）在上下班途中，受到機動車事故傷害的。

　　新《工傷保險條例》取消了原“規定時間和必經路線”的限制，而且不論事故的責任在誰，只要職工是上下班途中遭受機動車事故傷害的，不論其是主要責任、次要責任或無責任，均可認定為工傷。這里“上下班途中”也包括職工加班加點的上下班途中。“受到機動車事故傷害的”包括一切與機動車發生的事故。對于“在上下班途中受到機動車事故傷害”的規定，

　　關于這一規定，實踐中比較突出的問題是，職工因交通事故導致工傷，在已得到交通事故損害賠償后，還能否再享受工傷待遇？

　　1996年勞動部頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》（勞部發[1996]266號文）第二十八條規定由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理。該《辦法》對工傷保險與民事侵權賠償采取的是“擇一”的方式。該《辦法》現已被《工傷保險條例》取代，已經失效。

　　2004年1月1日始開始施行的國務院頒布的《工傷保險條例》，回避了《企業職工工傷保險試行辦法》的規定，未明確規定工傷保險補償與民事侵權損害賠償關系如何解決。

　　2004年5月1日起施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”。明確規定因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害的，勞動者可請求第三人承擔賠償責任。該條款成為受害職工得到雙重賠償的重要法律依據。

　　最高人民法院在《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》中，對工傷事故賠償請求權作出以下規定：“勞動者因為工傷、職業病，請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。”。也進一步表明采取雙重賠償兼得的方式處理工傷事故，是我國工傷補償立法的發展趨勢。

　　（7）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。其他法律和法規規定應當認定為工傷，而《工傷保險條例》沒有規定的，也應當認定為工傷。

　　2、可以視同工傷的情形

　　職工有下列情形之一的，視同工傷：

　　（1）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在四十八小時之內經搶救無效死亡的；

　　這里“突發疾病”包括各類疾病。“48小時”的起算時間，以醫療機構的初次診斷時間作為突發疾病的起算時間。

　　前不久，華為公司的一名員工“因工作壓力過大”猝死，經媒體報道，引發了軒然大波。那么，因工作壓力導致的猝死，沒有發生在工作時間和工作崗位呢，或超過48小時，搶救無效死亡，算不算工傷呢？顯然，“工作壓力猝死”完全可能存在內在病因，過度疲勞可能只是誘因，在個人身體的原因和單位超時和超強度勞動的原因并存的情況下，“因為工作緊張突發疾病造成死亡”難以界定，所以，一般來說，認定發生在工作時間和工作地點以外的“工作壓力猝死”屬于工傷難度較大。

　　（2）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

　　（3）因工作環境存在有毒有害物質或者在用人單位食堂就餐造成急性中毒而住院搶救治療，并經縣級以上衛生防疫部門驗證的；

　　（4）由用人單位指派前往國家宣布的疫區工作而感染疫病的；

　　（5）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。

　　  職工有第（1）、（2）、（3）、（4）項情形的，按照《工傷保險條例》的有關規定享受工傷保險待遇；職工有第（5）項情形的，按照《工傷保險條例》的有關規定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。

　　3、不得認定為工傷的情形

　　《工傷保險條例》第十六條規定，職工有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：

　　（1）因犯罪或者違反治安管理傷亡的；

　　（2）醉酒導致傷亡的；

　　《工傷保險條例》不將醉酒導致傷亡的情形定為工傷，主要是考慮，醉酒是一種個人行為，國家的一些法律規定禁止醉酒后工作，如禁止酒后駕車等。因此由于醉酒導致行為失去控制，引發各種事故不能作為工傷處理。《工傷保險條例》這樣規定，也可以在一定程度上控制職工酒后工作，減少工傷事故的發生。

　　（3）自殘或者自殺的。這種人身傷害是行為人自己的責任，不能認定為工傷。