安全生產培訓工作是安全生產監督管理工作中的一個重要組成部分，特種作業人員的培訓工作是安全生產培訓教育的重要內容，是國家為加強危險崗位的有效管理而制定的一項強制性政策。
近幾年，國家安監總局，廣東省安監局和韶關安監局不斷加大對特種作業人員的培訓力度，使特種作業人員培訓步入正軌，企業和個人都會主動地組織和參加培訓、考核，做到持證上崗。但是，在此項工作取得顯著成效的同時，也發現一些不容忽視的問題，在特種作業人員的類別、發證、監管上規定不統一，造成特種作業人員多頭管理。本文針對韶關市建筑行業的特種作業人員培訓考核現狀，就建筑行業的特種作業人員培訓考核法律法規進行探討。
一、建筑行業的特種作業人員培訓考核現狀
2008年6月前，我市安監局依據《中華人民共和國安全生產法》、《安全生產培訓管理辦法》（國家安全生產監督管理局令第20號）和《生產經營單位安全培訓規定》（國家安全生產監督管理總局令第3號）、《廣東省安全生產監督管理局安全生產培訓管理實施細則》等法律法規，組織實施本地區特種作業人員考核、發證和復審工作。頒發由國家安監總局統一制作的《中華人民共和國特種作業操作證》，證書不分行業，全國通用，是安全生產許可證發放條件之一。其中部分特種設備作業人員由特種設備安全監督管理部門負責考核。
2008年6月始，我市建筑行業依據《關于印發<建筑施工特種作業人員管理規定>的通知》(建質[2008]75號)和廣東省建設廳關于印發《廣東省建筑施工特種作業人員管理實施細則》的通知（粵建安字[2008]85號），組織建筑行業的特種作業人員（如建筑電工、建筑架子工）參加廣東省建設廳組織的安全技術培訓、考核、發證和復審工作，其中，省建設廳負責全省建筑施工特種作業人員的考核、發證、從業和監督管理，并委托廣東省建筑安全協會負責培訓和考核的日常管理工作。廣東省建筑安全協會是由與建筑工程安全生產有關的建設單位、勘察設計單位、施工企業、工程監理單位、科研單位、勞動用品生產廠家、施工機械租賃和檢驗檢測機構以及安全監督機構等單位和個人自愿組成的全省性的行業協會。考核合格頒發由國務院建設主管部門規定的統一樣式的《建筑施工特種作業操作資格證》，在建筑行業全國通用。并要求所有持有《中華人民共和國特種作業操作證》重新申領《建筑施工特種作業操作資格證》，并以此作為安全生產許可證發放條件之一。
目前，我市在建筑行業中兩種證件并存，但在建設部門的要求下，建筑行業的特種作業人員只能將安監部門頒發的《中華人民共和國特種作業操作證》逐步替換成為建設部門頒發的《建筑施工特種作業操作資格證》，放棄安監部門頒發的《特種作業操作證》的申辦和年審。
據了解，外地建筑行業特種作業人員考核也出現多個版本，既有由安監部門負責的，也有由建設部門負責的，更有兩個部門都在組織考核，但主要以建設部門負責組織實施的考核為多。個別地方建設部門對不參加建設施工特種作業考核的，聲稱要依照《中華人民共和國安全生產法》進行處罰。這也造成部分地區的建筑施工人員必須持《中華人民共和國特種作業操作證》和《建筑施工特種作業操作資格證》雙證上崗，無疑增加群眾負擔。
二、建筑行業的特種作業人員培訓考核存在問題
�。ㄒ唬┨胤N作業人員范圍仍存在名稱不規范、操作工種重疊。
目前，國家安監總局依法組織指導并監督特種作業人員（煤礦特種作業人員、特種設備作業人員除外）的考核工作和工礦商貿生產經營單位主要負責人、安全生產管理人員的安全資格（煤礦礦長安全資格除外）考核工作。特種作業范圍包括：（1）電工作業；（2）金屬焊接、切割作業；（3）起重機械(含電梯)作業，含起重機械（含電梯）司機，司索工，信號指揮工，安裝與維修工；（4）企業內機動車輛駕駛；（5）登高架設作業，含2米以上登高架設、拆除、維修工，高層建（構）筑物表面清洗工；（6）鍋爐作業（含水質化驗）；（7）壓力容器作業；（8）制冷作業；（9）爆破作業；（10）礦山通風作業；（10）礦山排水作業；（12）礦山安全檢查作業；（13）礦山提升運輸作業；（14）采掘（剝）作業；（15）礦山救護作業；（16）危險物品作業；（17）經國家安監總局批準的其它的作業。
住房和城鄉建設部規定的建筑施工特種作業包括：①建筑電工；②建筑架子工；③建筑起重信號司索工；④建筑起重機械司機；⑤建筑起重機械安裝拆卸工；⑥高處作業吊籃安裝拆卸工；⑦經省級以上人民政府建設主管部門認定的其他特種作業。
從上可以看出，安監部門依據《中華人民共和國安全生產法》制定的特種作業范圍更廣，包含了建筑施工特種作業，（1）包含①，（3）包含②、⑤和⑥，（3）包含③和④。只是名稱不完全一樣，高度重疊。此前，①、②和⑥由安監部門組織考核發證工作；③、④和⑤由特種設備安監部門組織考核發證工作。
�。ǘ┡嘤柨己斯芾沓霈F混亂的現象，給用人單位和特種作業人員帶來不便。因兩個部門都有規定，建筑施工單位既參加安監部門組織的考核，也參加建設部門組織的考核。2008年6月之前，安監部門負責組織實施相應的特種作業人員培訓考核。2008年，住房和城鄉建設部制定《建筑施工特種作業人員管理規定》（建質[2008]75號）后，各地建設部門依此規定組織實施建設施工特種作業人員培訓考核，并把持有《建筑施工特種作業操作資格證》作為申領《安全生產證》條件之一，不再把安監部門依法依規頒發的《中華人民共和國特種作業操作證》作為申領建筑施工企業《安全生產證》條件之一，造成特種作業人員培訓考核管理出現混亂，也給相關用人單位和特種作業人員帶來不便，造成最好的解決辦法是持雙證上崗。本來建筑行業中的特種企事業人員持有《中華人民共和國特種作業操作證》人員只須復審就可以了，現在必須重新接受建設部門指定的考核。
�。ㄈ┙ㄖ┕ぬ胤N作業培訓機構沒有取得安全生產培訓資質。據了解，廣東省的建筑施工特種作業培訓由廣東省建筑安全協會負責組織實施。廣東省建筑安全協會是由單位和個人自愿組成的全省性的行業協會。并沒有取得安全生產培訓資質，也不是安全生產培訓機構，廣東省建筑安全協會則委托一些學校代為培訓，這學校也沒有取得安全生產培訓資質，就違規開展安全生產培訓工作。據查，現在沒有發現有建筑施工特種作業培訓機構取得安監部門授予的安全生產培訓機構資質，就違規開展安全生產培訓工作。
三、有關法律法規分析
頒發《中華人民共和國特種作業操作證》是對特種作業從業人員專業水平的一種客觀評定，未獲得此種資格就不允許從事特種作業，這種資格的授予屬于《中華人民共和國行政許可法》定義的行政許可范疇，即是行政許可，應由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施行政許可。
安監部門對特種作業人員的行政許可是根據《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產法》等法律設立。安全培訓機構資格認可是經國務院行政許可審批改革工作領導小組批準，各級安全生產監管部門在安全培訓方面保留的行政許可項目。
根據《中華人民共和國安全生產法》第二十三條第一款規定：生產經營單位的特種作業人員必須按照國家有關規定經專門的安全作業培訓，取得特種作業操作資格證書，方可上崗作業。
第二款規定：特種作業人員的范圍由國務院負責安全生產監督管理的部門會同國務院有關部門確定。
國家安監總局根據《中華人民共和國安全生產法》制定了《關于特種作業人員安全技術培訓考核工作的意見》（安監管人字[2002]124號）明確了特種作業及人員范圍、培訓、考核與發證工作提出了細致的實施意見。
《生產經營單位安全培訓規定》（安監總局令第3號）第五條第一款規定：國家安全生產監督管理總局指導全國安全培訓工作，依法對全國的安全培訓工作實施監督管理。
第二款規定：國務院有關主管部門按照各自職責指導監督本行業安全培訓工作，并按照本規定制定實施辦法。
第二十一條規定：省級安全生產監督管理部門組織、指導和監督省屬生產經營單位及所轄區域內中央管理的工礦商貿生產經營單位的分公司、子公司主要負責人和安全生產管理人員的培訓工作；組織、指導和監督特種作業人員的培訓工作。
《中華人民共和國安全生產法》明確指出：特種作業人員的范圍由國務院負責安全生產監督管理的部門會同國務院有關部門確定�！疤胤N作業”行業的確定權主體是安全生產監督管理部門，其它部門只能配合安全監督部門，不能單獨確定特種作業的種類。《關于特種作業人員安全技術培訓考核工作的意見》中有關特種作業人員的十六項界定正是對《中華人民共和國安全生產法》的具體實施性規范，是合法有效并具有普適性的，其中需要單列的工種已經單列，并沒有建筑施工特種作業的劃分。
《國務院辦公廳關于印發國家安全生產監督管理總局主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發〔2008〕91號）中明確規定：國家安監總局組織指導并監督特種作業人員（煤礦特種作業人員、特種設備作業人員除外）的考核工作和工礦商貿生產經營單位主要負責人、安全生產管理人員的安全資格（煤礦礦長安全資格除外）考核工作，監督檢查工礦商貿生產經營單位安全生產和職業安全培訓工作。
最近頒布的《安全生產監管監察職責和行政執法責任追究的暫行規定》（安監總局令第24號）我們也可以看出，該規定第七條：安全監管監察部門應當按照各自權限，依照法律、法規、規章和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件和程序，履行下列行政許可職責，其中有一條是：“礦山、危險化學品、煙花爆竹生產經營單位主要負責人、安全生產管理人員的安全資格認定和特種作業人員（特種設備作業人員除外）操作資格認定”。
綜上所述、安監部門對特種作業人員培訓考核是依法依規進行的，而建設部門對建筑施工特種作業人員的行政許可有待商榷。
住房和城鄉建設部于2008年1月28日印發《建筑起重機械安全監督管理規定》，于2008年4月18日印發《建筑施工特種作業人員管理規定》，這兩個規定同時從2008年6月1日起施行。
《建筑起重機械安全監督管理規定》第二十五條第一款規定：建筑起重機械安裝拆卸工、起重信號工、起重司機、司索工等特種作業人員應當經建設主管部門考核合格，并取得特種作業操作資格證書后，方可上崗作業。
第二款規定：省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門負責組織實施建筑施工企業特種作業人員的考核。
第三款規定：特種作業人員的特種作業操作資格證書由國務院建設主管部門規定統一的樣式。
《建筑起重機械安全監督管理規定》主要法律依據是《建設工程安全生產管理條例》、《特種設備安全監察條例》、《安全生產許可證條例》。
《建設工程安全生產管理條例》第二十五條明確規定：“垂直運輸機械作業人員、安裝拆卸工、爆破作業人員、起重信號工、登高架設作業人員等特種作業人員，必須按照國家有關規定經過專門的安全作業培訓，并取得特種作業操作資格證書后，方可上崗作業�！币蛑贫ā督ㄖ鹬貦C械安全監督管理規定》和《建筑施工特種作業人員管理規定》依據新修改前的《特種設備安全監察條例》，其中，第三條第三款規定：“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機械的安裝、使用的監督管理，由建設行政主管部門依照有關法律、法規的規定執行。”2009年修改為“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機械、場（廠）內專用機動車輛的安裝、使用的監督管理，由建設行政主管部門依照有關法律、法規的規定執行。”《特種設備安全監察條例》第三十九條規定：“鍋爐、壓力容器、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施的作業人員及其相關管理人員（以下統稱特種設備作業人員），應當按照國家有關規定經特種設備安全監督管理部門考核合格，取得國家統一格式的特種作業人員證書，方可從事相應的作業或者管理工作�！笨梢钥闯�，《建設工程安全生產管理條例》、《特種設備安全監察條例》和《安全生產許可證條例》這兩個條例并未明確授權建設行政主管部門負責特種作業人員的培訓考核，而是依照有關法律、法規的規定執行。按照《特種設備安全監察條例》規定，特種設備作業人員應當由特種設備安全監督管理部門負責考核。
《建筑施工特種作業人員管理規定》對建筑施工特種作業人員進行范圍確定。主要依據《安全生產許可證條例》（國務院令第397號）、《建筑起重機械安全監督管理規定》(建設部令第166號)。
《建設工程安全生產管理條例》（國務院令第393號）是根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產法》而制定�！栋踩a許可證條例》是根據《中華人民共和國安全生產法》而制定。住房和城鄉建設部根據《建設工程安全生產管理條例》（國務院令第393號）、《特種設備安全監察條例》（國務院令第549號）、《安全生產許可證條例》（國務院令第397號）制定了《建筑起重機械安全監督管理規定》(建設部令第166號)，從上述法律法規可以看，《建筑起重機械安全監督管理規定》(建設部令第166號)應當遵守《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產法》、《建設工程安全生產管理條例》、《安全生產許可證條例》和《特種設備安全監察條例》。
《安全生產許可證條例》是國務院制定的行政法規，是《建筑起重機械安全監督管理規定》和《建筑施工特種作業人員管理規定》的上位法。但細讀《安全生產許可證條例》，該條例是以《中華人民共和國安全生產法》為依據，針對“企業的安全生產管理制度”所作的實施性規定，規范對象是企業單位，不是個人。且該條例也沒有針對特種作業人員設定行政許可。其中，《安全生產許可證條例》第六條規定：企業取得安全生產許可證，應當具備下列安全生產條件之五“特種作業人員經有關業務主管部門考核合格，取得特種作業操作資格證書”。從《中華人民共和國安全生產法》和國家安監總職能可以看出，特種作業人員的主管部門是安監部門�！督ㄖ鹬貦C械安全監督管理規定》與《建筑施工特種作業人員管理規定》同屬建設部門的部門規章，均無權設定行政許可。況且，《建筑施工特種作業人員管理規定》對“建筑施工特種作業人員”的劃分與安全生產監督管理部門對特種作業人員劃分存在重疊。
根據《中華人民共和國行政許可法》，住房和城鄉建設部作為國務院的一個職能部門是無權設定行政許可，但可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。目前，并沒有法律法規設定建設部門對特種作業人員實行行政許可�？墒牵督ㄖ鹬貦C械安全監督管理規定》(建設部令第166號)卻自行設立建筑施工企業特種作業人員行政許可，違反了《中華人民共和國行政許可法》第十七條規定：其他規范性文件一律不得設定行政許可；《建筑施工特種作業人員管理規定》違反了《中華人民共和國安全生產法》第二十三條第二款的規定：特種作業人員的范圍由國務院負責安全生產監督管理的部門會同國務院有關部門確定。
在《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令412號）里，筆者并沒有查到建筑施工特種作業人員培訓考核屬于確需保留的行政審批項目�！栋踩a許可證條例》、《建筑起重機械安全監督管理規定》沒有設定建筑施工特種作業人員的行政許可，也沒有授權建設部門開展特種作業人員培訓考核�？梢姡ㄔO部門對建筑施工特種作業人員的行政許可既沒有法律法規依據，也不屬于保留的行政審批項目。因此，建設部門開展特種作業人員培訓考核屬于新增行政許可項目，這與國家正在努力減少行政審批項目背道而馳，起碼與現行《中華人民共和國行政許可法》的立法精神相違背，最關鍵的、最根本的問題就是這一行政許可缺乏法律依據。
根據《中華人民共和國立法法》第七十一條第二款：部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。
根據《中華人民共和國行政許可法》第十六條第一款規定：行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。
第三款規定：規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。
第四款規定：法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。
第十七條規定：除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。
第二十二條規定：行政許可由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施。
第七十一條第二款：部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。
《中華人民共和國行政許可法》第十七條規定：其他規范性文件一律不得設定行政許可。其他規范性文件包括國務院部門規章、較大市地方政府規章、依法不享有規章制定權的地方人民政府和其他機關制定的規范性文件，規范性文件違法設定行政許可是指在上位法沒有規定行政許可的情形下，自行創設行政許可事項。如果只在上位法設定的許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定，則不是設立行政許可。建設部門制定的特種作業人員規章規定，應當遵守和執行《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產法》等法律法規，而不能在法律法規沒有授權的情況下，擅自設立行政許可或違法變相設立行政許可，而且國務院部門規章也無權設立行政許可。
在我國現行立法體制下，依法的效力等級的不同，可以將現行法分為憲法、法律、行政法規、規章和地方性法規。依照上位法優于下位法和特別法優于一般法的法律基本原則，其中，法律的效力高于行政法規，法律是行政法規的上位法，行政法規的效力高于部門規章的效力，是部門規章的上位法。當法律與行政法規發生沖突的時候，應當適用法律的規定；當行政法規與部門規章發生沖突的時候，應當適用行政法規的規定。有特別法則優先適用特別法，在不適用特別法的情況則適用一般法。
通過比較，我們可以看出，目前，特種作業人員的培訓考核工作應該由安監部門或特種設備安全監督管理部門組織實施，法律法規并沒有授權建設部門履行特種作業考核的職能，建設部門開展特種作業人員行政許可是缺乏法律依據的。建設部門有責任指導監督本行業安全培訓工作，督促企業遵守安全生產法律法規。從大部制改革后的住房和城鄉建設部職責我們也可以了解到，國務院于2008年7月取消住房和城鄉建設領域個人執業資格行政審批的審查事項（詳見《國務院辦公廳關于印發住房和城鄉建設部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發[2008]74號）），而且也沒有明確建設部門組織實施建筑施工特種作業人員培訓考核工作。這一點也可以說明建設部門不是特種作業人員的行政許可機關。
當前，建設部門的作法，無疑是在特種作業人員已持有《中華人民共和國特種作業操作證》的情況下，再辦一個從內容到形式都沒有實質性區別的《建筑施工特種作業操作資格證》，明顯屬于重復許可，明顯違反《中華人民共和國行政許可法》的立法原則。
為杜絕各部門濫設行政許可項目，《行政許可法》沒有賦予國務院部門規章設定行政許可的權力，以從源頭上根治因行政許可項目繁雜而導致“審批腐敗”屢禁不止的現象再度蔓延。這也是《行政許可法》從制度安排層面解決了諸多困繞“審批腐敗”久醫不治的癥結和問題。對于政府的行政部門來說，必須遵守“法無授權皆禁止”，做到依法行政。
依照國務院《規章制定程序條例》的規定，“制定規章應當遵循精簡、統一、效能的原則，相同或者相近的職能應當規定由一個行政機關承擔，簡化行政手續。”
從上面的論述已經看出，特種作業人員的從業資格管理直接涉及到的是安全生產問題。因此，負有安全生產綜合管理之責的安監部門是特種作業人員從業資格管理的職能部門，其它部門可以在其職責范圍內配合安監部門的安排履行安全生產職責，但不得擅自越權。這是職權明晰、職責明確的必然要求。
按照《中華人民共和國立法法》第72條的規定，“涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章�！眹鴦赵焊鶕吨腥A人民共和國立法法》制定的《規章制定程序條例》在重申了這一規則后專門另款規定：“有前款規定情形的，國務院有關部門單獨制定的規章無效�！�
既然《建筑施工特種作業人員管理規定》所關涉的“特種作業”早有《中華人民共和國安全生產法》作出了明確規定，建設部門應依法處理。退一步來說，如果說《建筑施工特種作業人員管理規定》的制定者認為“建筑施工特種作業”屬于自己的職權范圍，那么至少應考慮到已有的法律法規，至少也應由安監部門會同建設部門進行制定。建設部門自行單獨發布《建筑施工特種作業人員管理規定》，明顯違背了《中華人民共和國立法法》和《規章制定程序條例》的規定，從程序上違法，屬于無效規章。
特種作業行政許可的對象是公民，而不是法人，特種作業操作資格也是不分行業，屬于一種對準予公民從事特定活動的行政許可。建設部門違法單獨設立建筑施工特種作業，對特種作業人員在建筑行業里再細分顯然也是不恰當。對個人頒發特種作業操作資格，歸根結底是為了保護勞動者的安全，讓勞動者熟悉特種作業操作，防止和減少生產安全事故。在事故調查處理中，主要依據根據《中華人民共和國安全生產法》和有關法律，對于建筑施工領域的特種作業人員發生的事故，如持有《中華人民共和國特種作業操作證》的特種作業人員視為持證上崗，而對持有《建筑施工特種作業操作資格證》的則視為無證上崗，屬于違法行為，這對事故的定性區別很大，責任劃分明顯不同。
“治國者必先受治于法！只有依法行政，才能依法治國！”十七大報告指出：全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家。依法治國是社會主義民主政治的基本要求。國務院提出了“建設法治政府”，并推出了《全面推進依法行政實施綱要》。因此，政府部門必須要堅持執政為民，全面推進依法行政，建設法治政府，對于政府部門而言，最基礎、最規則、最權威的行為規范是法律，應當忠實履行憲法和法律賦予的職責。要做到合法行政，也就是行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。同時也要做到權責統一，行政機關依法履行管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段；行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一；依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。
四、結論
綜上所述，筆者認為，住房和城鄉建設部制定的《建筑施工特種作業人員管理規定》、《建筑施工特種作業人員管理規定》違反了《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產法》和《特種設備安全監察條例》等法律法規，屬于無效規定，《建筑施工特種作業操作資格證》也是無效許可的證件；安監部門組織特種作業人員（煤礦特種作業人員、特種設備作業人員除外）的考核工作是職責所在，是依法依規進行的，《中華人民共和國特種作業操作證》是特種作業人員依法申領的合法有效證件，是辦理《安全生產許可證》的條件之一；特種設備作業人員應當由特種設備安全監督管理部門負責考核。
因此，建設部門作為負有安全生產監督管理職責的部門，應嚴格貫徹《中華人民共和國行政許可法》和《中華人民共和國安全生產法》等法律法規的規定，加強對安全生產的監督與管理，督促建筑行業的特種作業人員按照國家有關規定申領《中華人民共和國特種作業人員操作證》，特種設備作業人員應當按照國家有關規定經特種設備安全監督管理部門考核合格方可上崗，建筑行業的特種作業人員應當而且必須遵守安全生產相關法律法規，參加考核，熟悉各項安全操作規程，做到持證上崗，確保特種作業人員的人身安全，避免和減少事故的發生。
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