引言
西歐北美等西方發(fā)達國家工業(yè)起步早,19世紀70年代就有了相關(guān)的工傷保險立法，現(xiàn)已建成比較完善的工傷認定法律制度。我國由于建國晚，工業(yè)起步晚，法學研究滯后，工傷認定制度研究被邊緣化。我國現(xiàn)行的工傷認定法律制度以行政法理念為指導，把工傷認定視為具體的行政行為，從而引發(fā)了一系列問題。因立法的不甚健全，工傷認定過程中困境重重：隨著工傷事故種類的多樣化，羅列式的工傷范圍缺乏可操作性；工傷最終認定權(quán)權(quán)屬不清，易引發(fā)循環(huán)訴訟；有關(guān)工傷舉證責任分配的規(guī)定，造成行政與司法的沖突；而工傷認定行政復議前置則造成工傷職工權(quán)利救濟的久拖不決。為統(tǒng)一立法思想，構(gòu)建新的工傷認定法律制度，有效保障工傷職工的合法權(quán)益，合理分散用人單位的工傷風險，明確工傷認定的標準，完善社會保障體系。筆者認為工傷認定糾紛產(chǎn)生于勞動者與用人單位之間，而不是勞動者與勞動保障行政部門之間，其是平等主體之間的民事法律關(guān)系，工傷認定應(yīng)從行政法回歸勞動法，通過民事訴訟制度解決工傷認定過程中存在的問題。
一、我國現(xiàn)行工傷認定法律制度概述
（一）工傷與工傷認定的概念
現(xiàn)行的《中華人民共和國工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第一條規(guī)定：為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例。該條只是對該條例的立法目的作出了界定，并沒有對工傷進行明確定義。工傷，即因公負傷，理論界有人把工傷界定為：“工傷就是指勞動者在執(zhí)行工作的過程中或者依照法律規(guī)定的情形發(fā)生的事故傷害或者職業(yè)病”[1]。
基于我國現(xiàn)行的工傷認定法律制度，工傷認定的定義被界定為“我國勞動部門依法確認勞動者的傷殘是否屬于勞動法意義上的工傷的具體行政行為”[2]。工傷認定屬于依申請的行政確認行為，根據(jù)行政法和行政訴訟法的規(guī)定，用人單位、職工或其直系親屬一方對工傷認定結(jié)論不服的，可以先申請行政復議，對復議結(jié)論不服的可以提起行政訴訟。工傷認定是工傷職工依法享有工傷保險待遇的依據(jù)，關(guān)系到受害職工或者其直系親屬、用人單位的切身利益，因此，工傷認定在工傷保險制度中有著舉足輕重的地位。
（二）我國關(guān)于工傷認定的立法及其主要內(nèi)容
2003年4月23日，國務(wù)院頒布了于2004年1月1日施行的《條例》，該條例對工傷認定法律制度作出了較為系統(tǒng)的規(guī)定，主要是明確了工傷認定范圍、工傷認定程序、工傷認定舉證、工傷認定時限等。同年9月23日，勞動和社會保障部依《條例》制定發(fā)布了《工傷認定辦法》，對工傷認定法律制度做出了更為詳細的規(guī)定。在職業(yè)病防治方面，有關(guān)工傷的法律法規(guī)主要有2001年頒布實施的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》和《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》、《職業(yè)病健康監(jiān)護管理辦法》和《職業(yè)病目錄》等，使得職業(yè)病也被納入工傷范圍之內(nèi)。隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，條例在實施過程中出現(xiàn)了一些新情況、新問題，為了解出現(xiàn)的問題，人力資源和社會保障部在認真總結(jié)條例實施經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，于2009年7月起草了《條例修正案（送審稿）》，報請國務(wù)院審議。
二、我國現(xiàn)行工傷認定法律制度的不足
客觀地說，絕大多數(shù)勞動法律關(guān)系清晰和事實清楚的工傷，通過現(xiàn)行的工傷認定程序都能順利得到確認。然而，近年來工傷糾紛卻呈上升趨勢，據(jù)江蘇省高級人民法院統(tǒng)計：“2004年全省勞動保障類行政案件總數(shù)已經(jīng)超過傳統(tǒng)的資源類、公安行政類案件，僅次于城建拆遷類行政案件，列全省第二位。近三年統(tǒng)計顯示，工傷類行政案件占全部勞動和社會保障行政案件的70%[3]。另外，據(jù)武漢市江漢區(qū)人民法院統(tǒng)計：“2006年共受理由武漢市勞動和社會保障局作被告的勞動工傷認定案件24件，占全部受理案件數(shù)的35.29%[4]。
為何井然有序的工傷認定會出現(xiàn)如此令人不解的社會效果。筆者認為最根本的原因在于現(xiàn)行工傷認定立法制度的不健全。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）工傷認定對象問題
在審理工傷認定案件時，首先要審查申請工傷認定對象是否屬于《條例》的調(diào)整范圍。根據(jù)《條例》有關(guān)規(guī)定，工傷認定的對象必須是中華人民共和國境內(nèi)各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，這就說明對工傷認定決定不服提起行政訴訟的既可能是工傷職工或其直系親屬，也可能是工傷職工所在用人單位，用人單位只限于境內(nèi)各類企業(yè)和個體工商戶。但是審判實踐中還存在一些比較模糊的問題：（1）職工退休后返聘原單位工作或在新的單位工作發(fā)生傷亡事故是否可以申請工傷認定。（2）非法用人單位的雇工在工作中受傷其工傷責任由誰承擔。（3）在租賃、承包關(guān)系中，出租、發(fā)包人為企業(yè)或個體工商戶，而承租、承包者為個人時，其雇工在工作中受傷是否屬于工傷認定調(diào)整的范圍等。
（二）工傷范圍采取否定羅列式立法規(guī)定的不足
工傷范圍是勞動保障行政部門和人民法院認定是否是工傷的法律準則。我國采取否定羅列的立法模式對工傷范圍作出了規(guī)定，《條例》第十四條規(guī)定了工傷具體情形，該條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應(yīng)當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到機動車事故傷害的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當認定為工傷的其他情形。”同時，《條例》第十五條規(guī)定了視同工傷的情形，該條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；（三）職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。”而《條例》第十六條，則規(guī)定了不得認定工傷或者視同工傷的情形，該條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：（一）因犯罪或者違反治安管理傷亡的；（二）醉酒導致傷亡的；（三）自殘或者自殺的。”
否定列舉式的規(guī)定只是把屬于和不屬于工傷的情形加以羅列，但列舉所依據(jù)的標準并未明確。《條例》中列舉式的工傷認定范圍因為其具體卻略顯封閉，不能涵蓋所有工傷現(xiàn)象，導致權(quán)利救濟的實質(zhì)不公平。有關(guān)工傷認定范圍的規(guī)定缺乏前瞻性、可操作性。實踐中，工傷情形遠比所列舉的復雜，法院和勞動保障行政部門在認定工傷時，如果遇到所列舉情形之外的情況，只能根據(jù)已列舉情形作出適當?shù)耐普摶蜃鞒龈釉敿毜牧信e式規(guī)定，由于認識的偏差，各方對于一種傷害是否是工傷各執(zhí)一詞，可能造成法院和勞動保障行政部門在認定過程中產(chǎn)生分歧或沖突，從而引發(fā)勞動保障行政部門的工傷認定屢被撤銷。隨著工作種類的不斷增加，許多新的工傷現(xiàn)象也面臨著無法可依的局面。
（三）工傷最終認定權(quán)權(quán)屬不清容易導致循環(huán)訴訟
根據(jù)《條例》第17條規(guī)定，工傷認定的決定權(quán)屬于用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門，對應(yīng)當由省級勞動保障行政部門進行工傷認定的事項，也交由用人單位所在地的設(shè)區(qū)的市級勞動保障行政部門辦理。“工傷認定權(quán)的核心問題是工傷認定權(quán)的歸屬問題。[5]從前文定義可知，工傷認定的性質(zhì)屬于行政機關(guān)作出的具體行政行為，即行政確認。根據(jù)行政法、行政訴訟法理論及相關(guān)法律規(guī)定，行政相對人若對工傷認定不服，有關(guān)單位和個人可以依據(jù)《條例》第五十三條規(guī)定申請行政復議；對行政復議不服的，可以依法提起行政訴訟。根據(jù)《條例》的規(guī)定，工傷認定權(quán)歸屬勞動保障行政部門，勞動保障行政部門作出工傷認定決定后，假如人民法院不認可勞動保障行政部門的工傷認定結(jié)論，基于行政訴訟法中規(guī)定的人民法院僅享有有限的司法變更權(quán)，其只能作出是否撤銷勞動保障行政部門決定的判決，而不能變更工傷認定的判決。如果勞動保障行政部門拒不執(zhí)行生效判決，依然作出不認定工傷的決定，則會產(chǎn)生“不認定工傷——行政復議維持——提起行政訴訟撤銷——再次不認定工傷——再復議——再撤銷”的循環(huán)。其中最為典型的案例是張富生訴社保部門勞動工傷認定案①。
（四）現(xiàn)行有關(guān)舉證責任的規(guī)定引發(fā)行政與司法的沖突
工傷認定是國家基于保護弱勢群體的需要而對勞動者作出的特殊保護，保障勞動者最基本的生活。因此，當用人單位否定工傷認定時，相當于剝奪了勞動者最基本的生存權(quán)利，為了保障勞動者的合法權(quán)益，此時的舉證責任理應(yīng)由用人單位承擔，只有這樣才符合社會的公平正義。
《條例》第十九條第二款也規(guī)定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。”這條規(guī)定有利地保護了勞動者的合理訴求。但我國《行政訴訟法》第32條卻規(guī)定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任”。很顯然，這是不同部門法根據(jù)自己所調(diào)整的對象和保護的目標以及追求的法律價值所進行的證明責任的分配。“明智的證明責任的分配屬于法律制度最為必要或最值得追求的內(nèi)容[6]。兩處關(guān)于舉證責任的規(guī)定看似毫無關(guān)聯(lián)，其實存在內(nèi)在的沖突。在申請工傷認定程序中，勞動者是弱勢主體，單位是強勢主體，證明責任分配不利于單位，如果用人單位不能提供充分的證據(jù)證明不是工傷，則勞動保障行政部門可作出工傷認定的結(jié)論；而在行政訴訟中，政府是強者，用人單位成為弱者，證明責任的分配不利于政府，如果用人單位對工傷認定不服提起行政訴訟，則勞動保障行政部門應(yīng)對其工傷認定行為承擔舉證責任。可想而知，如果存在證據(jù)確已滅失或者勞動保障行政部門是基于《條例》第十九條第二款的規(guī)定而作出工傷認定決定的情況下，則勞動保障行政部門很難對其工傷認定行為承擔舉證責任。在勞動保障行政部門出示的證據(jù)難以達到行政訴訟證據(jù)標準時，勞動保障行政部門的工傷認定會被認為“事實不清，證據(jù)不足”而被撤銷。如此一來，在工傷認定程序中應(yīng)該由用人單位承擔的舉證責任在行政訴訟中卻轉(zhuǎn)嫁給作出工傷認定的行政機關(guān)。這不僅有免除用人單位責任之嫌，而且實際上進一步惡化了職工的弱勢地位。
工傷認定法律制度存在的不足，不僅僅體現(xiàn)在《條例》中，關(guān)于職業(yè)病的諸多規(guī)定也導致工傷職工權(quán)利救濟的困難重重，其中最為典型的就是張海超開胸驗肺事件②。
三、工傷認定法律制度存在問題的原因
（一）行政法和社會法混淆，工傷立法缺乏社會法理念的指導
行政法是“調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱”[7]。社會法是“整合社會力量、運用社會方法從整體上解決和協(xié)調(diào)涉及社會成員生存發(fā)展方面的公共利益、社會風險問題的法律制度總稱”[8]。行政法與社會法的區(qū)別之一是：行政法是通過政府管理社會的法。行政法是以國家利益為本位，社會法以社會利益為本位；社會法注重保障。工傷認定起源于勞動關(guān)系，其本質(zhì)是社會法問題，應(yīng)通過社會法予以解決。社會法主要包括勞動法、勞動保障法及相關(guān)法律。其中，勞動基準法、社會保險法在社會法體系占據(jù)基礎(chǔ)和核心的地位。社會法的核心功能就是解決社會弱者的生存和發(fā)展問題，其以保障弱者為原則，實行“傾斜保護”[9]，因此必須優(yōu)待社會弱者，扶持社會弱者，在制定、實施法律和政策時，要對社會弱者加以傾斜保護，給予特殊照顧。在勞動關(guān)系中，由于勞動者除了自身的勞動力以外往往一無所有，無法同作為有產(chǎn)者的雇傭方平等協(xié)商、討價還價，處于弱勢地位。勞動者的地位和性質(zhì)，決定了勞動者是社會的弱者，尤其是工傷職工，保障工傷職工的合法權(quán)益已成為社會公平的基本要求和促進社會和諧、實現(xiàn)以人為本的主要舉措。
但是，現(xiàn)行工傷認定救濟制度的設(shè)計并沒有很好地體現(xiàn)社會法理念。其中，最為典型的就是工傷認定救濟制度中的行政復議前置問題。行政復議是基于行政法的理念而創(chuàng)設(shè)的，而不是社會法。設(shè)置工傷認定的目的本是減少爭議，確保工傷職工及時得到救濟。但是，由于工傷認定行政復議前置程序的介入，工傷賠償救濟周期非常冗長。根據(jù)法律規(guī)定的程序有四種：勞動保障行政部門的工傷認定、勞動仲裁部門的勞動關(guān)系確認、復議機關(guān)的行政復議、審判機關(guān)的行政訴訟。情況復雜的，要反復的認定——復議——訴訟，兩年時間都無法完成認定程序。程序的不公正必然導致實體的不公正。廣大工傷職工常常因難以承受繁雜的程序而無奈放棄權(quán)利。由此可見，工傷認定行政復議前置制度高成本、低效益，給工傷職工的權(quán)利救濟增加了負擔。
(二)工傷認定標準的立法模式不科學
我國工傷范圍采取否定羅列式的立法模式，《條例》列舉了“工傷具體情形”“視同工傷情形”“工傷否定情形”，但沒有明確界定出工傷的實質(zhì)性標準，即“工傷是什么”。經(jīng)驗主義的立法模式雖提供了比較具體的工傷認定情形，但列舉不能周延，極易造成法律漏洞或盲區(qū)，使得相關(guān)機構(gòu)在認定工傷中常常面臨“無法可依”的尷尬局面。同時由于沒有統(tǒng)一的工傷認定標準，行政訴訟相對人、行政機關(guān)、法院各方都有各自的認識，使得行政訴訟復雜多變，勞動保障行政部門的工傷認定被撤銷也就難以避免了。工傷認定行政訴訟案件居高不下的根本原因在于工傷范圍的立法不科學，導致勞動保障行政部門和法院在工傷認定中標準不一致。
（三）工傷最終認定權(quán)歸屬不清
《條例》第十七條將工傷認定權(quán)歸屬于勞動保障行政部門，問題是勞動保障行政部門在工傷認定問題上是否應(yīng)有最終的認定權(quán)。從我國行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定可知，法院對行政相對人不服工傷認定的行政訴訟，法院不能行使有限的司法變更權(quán)，而只能判決維持或者撤銷并責令重新作出認定。就行政訴訟的結(jié)果看，勞動保障行政部門法定地享有工傷最終認定權(quán)。關(guān)于工傷最終認定權(quán)的這一規(guī)定，給工傷認定行政訴訟實踐帶來很大障礙，最突出的表現(xiàn)就是勞動保障行政部門的工傷認定決定被法院的生效判決撤銷以后，勞動保障行政部門往往還會作出同樣的工傷認定，以至于形成循環(huán)訴訟。
（四）用人單位不繳或者少繳工傷保險費用是障礙
工傷保險的設(shè)置能有效地分散用人單位的用工風險，當職工被認定為工傷時，用人單位能夠減輕或者免除其負擔的各種工傷賠償，把這種損失分散或轉(zhuǎn)嫁給工傷保險機構(gòu)，而風險的分散或轉(zhuǎn)嫁以用人單位及時足額繳納工傷保險費為前提。因此，工傷保險費用繳納與否直接影響用人單位在工傷認定中的立場問題，是工傷認定的障礙。如果單位正常繳納工傷保險費用，在發(fā)生工傷賠償時，勞動者的工傷保險待遇由工傷保險機構(gòu)在工傷保險基金中支付，用人單位不直接承擔賠償責任，則一般情況下用人單位會傾向于工傷認定。反之，如果用人單位沒有繳納工傷保險費用，則用人單位會千方百計地否認工傷認定。用人單位之所以傾向于否定工傷認定，是因為作為“經(jīng)濟人”否定工傷認定對其來說可能是利益最大化的選擇。按照《工傷保險條例》第60條規(guī)定，用人單位應(yīng)當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付。從條文可以看出，用人單位不參加工傷保險的法律責任僅限于行政責任和民事責任，行政責任僅是由勞動保障行政部門責令改正；民事責任是對未參加工傷保險的職工承擔相應(yīng)的民事賠償責任。對用人單位來說，行政責任過輕，民事責任又因繁瑣的訴訟程序而難以實現(xiàn)，故用人單位利益最大化的選擇，是工傷認定的嚴重障礙。
四、完善我國工傷認定法律制度的對策
現(xiàn)行《條例》由國務(wù)院頒布實施，其屬于行政法規(guī)這一位階。筆者認為，工傷認定是勞動法律關(guān)系，屬于社會法范疇，其關(guān)系到工傷職工和用人單位的切身利益，且該行政法規(guī)在多年的實施過程中積累了相當?shù)慕?jīng)驗，國務(wù)院應(yīng)適時提交全國人民代表大會，由權(quán)利機關(guān)作出新的法律規(guī)定。當前，我國在著手于《社會法》的立法探討，關(guān)于工傷認定這一法律制度，即可在該法中予以體現(xiàn)。“有不同的方式在損害賠償由工傷或職業(yè)病造成的可以得到賠償。在這個領(lǐng)域的主要賠償制度包括社會保障和民事賠償責任的法律。第一是公共的，后者是私人性質(zhì)”[10]。筆者認為，工傷保險屬于社會保障的重要組成部分，但工傷認定糾紛屬于民事糾紛，在未來的立法中，應(yīng)當著重把握以下幾個方面：
（一）構(gòu)建新的工傷認定法律制度
1．工傷認定隸屬部門法問題
工傷認定的爭議實際上產(chǎn)生于勞動者和用人單位之間，并非源于勞動保障行政部門的具體行政行為。工傷認定需要解決的是勞動者與用人單位之間的糾紛，是勞動法律關(guān)系糾紛，本質(zhì)上屬于社會法問題。社會法問題應(yīng)當通過社會法的理念尋求解決的途徑，而應(yīng)盡量弱化、排除行政法的滲透。勞動關(guān)系是平等主體之間的民事關(guān)系，因此，工傷認定最終應(yīng)當通過民事訴訟程序得以解決。
2.關(guān)于工傷認定機構(gòu)的性質(zhì)問題
關(guān)于工傷認定機構(gòu)的性質(zhì)問題，目前實務(wù)界主要存在以下幾種不同的認識：“1.工傷認定機構(gòu)行政說。該種觀點認為，工傷認定機構(gòu)應(yīng)當是行政機構(gòu)，認定行為屬于國家行政行為；2.工傷認定機構(gòu)社會組織說。這種觀點認為，工傷認定機構(gòu)應(yīng)當介于公力機構(gòu)和私人之間的社會性組織；3.工傷認定機構(gòu)民間組織說”[11]。筆者認為，工傷保險制度本身就是突破傳統(tǒng)私人救濟障礙而建立起來的現(xiàn)代法律制度，民間組織說則又退回私力救濟的局面，對弱勢勞動者的保護顯然不利。行政說在法理上存在障礙：首先，行政機構(gòu)制定工傷認定方面的行政法規(guī)、部門規(guī)章，而工傷認定繼續(xù)由勞動保障行政部門來執(zhí)行，規(guī)則的制定者與執(zhí)行者合二為一顯然不合法理。其次，行政部門認定工傷屬于行政行為，而矯正行政行為不當?shù)某绦蚍ㄊ切姓绦蚍ǎ湟驯畴x了工傷認定法律制度的社會法范疇。工傷保險制度的運轉(zhuǎn)實際是當事人的私權(quán)利（受害人要求賠償?shù)钠鹪V權(quán)和勝訴權(quán)）讓渡給一個社會性組織，而不是將自己的私權(quán)利讓渡給公權(quán)。受害人與國家（行政機關(guān)）是沒有利害沖突的，國家所為的應(yīng)當是制定相應(yīng)的政策和法律，而不是為具體行政行為。綜上，筆者認為，工傷認定機構(gòu)采社會組織說為宜。
3.關(guān)于我國工傷認定機構(gòu)的設(shè)置及其可行性
社會組織居于中立第三方承擔工傷認定的職能，既符合社會法的理念，也提高了工傷認定的公正性。筆者認為，可以將我國的工傷認定交由勞動爭議仲裁部門處理。這樣，勞動爭議仲裁部門居于第三方更能保證工傷認定的公正性。當事人不服工傷認定決定的，可以申請勞動仲裁；對勞動仲裁不服的，可以向人民法院提起民事訴訟，在提起勞動仲裁或者民事訴訟中，一并解決工傷保險待遇問題或民事侵權(quán)問題。而勞動行政部門與勞動仲裁機構(gòu)實際上都設(shè)置在政府勞動保障部門的內(nèi)部，內(nèi)部調(diào)整并不難，存在操作的可行性。
4.關(guān)于工傷認定程序運作問題
筆者提出的工傷認定制度新構(gòu)想排除了行政救濟的空間，完全訴諸民事訴訟救濟程序。將工傷認定設(shè)置為勞動法律關(guān)系，回歸于社會法領(lǐng)域勞動仲裁的受案范圍。職工發(fā)生工傷事故后，用人單位、工傷職工或其直系親屬、工會組織可在法定申請期限內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)的勞動仲裁機構(gòu)申請工傷認定，當事人對工傷認定不服的，可依法申請勞動仲裁；對勞動仲裁不服的，可向人民法院提起民事訴訟。通過勞動仲裁或民事訴訟，實現(xiàn)最短的時間解決勞資雙方的工傷糾紛，提高司法效率。
（二）明確工傷認定對象問題
現(xiàn)行的工傷認定制度對部分工傷責任的承擔主體沒有明確的界定。筆者認為，在法律尚未作出明確具體的指導性規(guī)定之前，審查申請工傷認定的主體應(yīng)主要掌握以下標準：一是用人單位是否為依法核準登記的各類或有雇工的個體工商戶。二是職工是否為符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動者。
基于上述標準，第一，關(guān)于離、退休職工能否認定工傷的問題。筆者認為，現(xiàn)行法律對勞動者年齡的下限作出了規(guī)定，而對勞動者上線年齡未作規(guī)定，亦未對離退休職工能否再行就業(yè)作出限制。因此，只要離退休人員與用人單位存在合法事實勞動關(guān)系就應(yīng)該納入工傷認定范圍之列，享受工傷保險待遇。第二，關(guān)于非法用人單位的雇工在工作中受傷的責任承擔主體問題。雖然《條例》第六十三條規(guī)定該責任由非法用人單位承擔，但實際上卻存在法律適用的障礙。如“在工傷認定、勞動仲裁或者訴訟中是以非法用工單位為主體，即責任者，還是以實際用工的自然人為主體，由其承擔責任？如果是前者，則會因其本身不存在而不具有合法的主體資格，存在程序上不可逾越的麻煩；如果是后者，則又與勞動關(guān)系的相對性原則不符，還會出現(xiàn)執(zhí)行等方面的困境”【12】。筆者認為，非法用人單位不是真正法律意義上的企業(yè)和個體工商戶，其只是以個人身份雇傭人員，不屬于用人單位。因此其雇工在工作中，不能適用工傷認定。以上傷亡事故的人身損害賠償可以通過民事訴訟途徑來解決。第三，關(guān)于實踐中大量存在的企業(yè)租賃、承包，工程轉(zhuǎn)包、分包等情況。工作中一旦發(fā)生工傷事故，企業(yè)的租賃方和承租方、發(fā)包方和承包方、建筑工程的轉(zhuǎn)包分包方和承攬方往往互相推諉，以自己不屬于受傷職工的用人單位為由拒絕承擔責任，法院應(yīng)當審查用人單位是否具有用工主體資格，即是否為依法核準登記的各類企業(yè)或有雇工的個體工商戶。據(jù)此，實行租賃、承包的企業(yè)發(fā)生工傷事故的，如果承租方或承包方無用工主體資格，應(yīng)以出租方或發(fā)包方為用人單位；建筑施工企業(yè)將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，造成農(nóng)民工因工傷亡的，應(yīng)以該建筑施工企業(yè)為用人單位。
（三）改變工傷認定范圍的羅列式立法，尋求工傷認定的實質(zhì)標準
現(xiàn)行工傷認定范圍的規(guī)定引發(fā)了行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的標準不一致。而解決這種不一致的途徑在于尋求工傷認定的實質(zhì)性標準。從立法指導思想和司法實踐可知，較為理想的立法模式是“實質(zhì)標準+排除”式。
國際上，通常將工傷界定為工作傷害，國際勞工組織在《關(guān)于收入保障建議書》中將其界定為“由于職業(yè)所致之意外傷害或者疾病，并非出于患者自身之故意或失檢，而造成暫時或永久殘廢或死亡等情形，包括往來于就業(yè)場所發(fā)生之意外及從事某種職業(yè)所致之疾病。”德國法以抽象形式表述工傷“立法者將工傷事故定義為投保人在從事法律具體規(guī)定的某項工作（受保工作）時所發(fā)生的事故。什么是事故，法律上沒有說。根據(jù)資料和司法判決，事故就是損害的、突如其來的（有時間限制的，在一個工作班次時）外部事件。根據(jù)這一定義，有損害性一詞說明在外部事件和身體受傷害之間必然有因果關(guān)系”。日本法則將工傷界定為“由于與工業(yè)就業(yè)有關(guān)的客觀因素，或作業(yè)行動及其他業(yè)務(wù)等原因造成的因公負傷”。《菲律賓勞動者法》將工傷表述為“在工作地點、工作時間、進行工作的時候，或與其他地點執(zhí)行雇主命令的時候，所發(fā)生的人體組織的有害變化”。我國的工傷立法可以借鑒國外先進的立法理念，并以“否定工傷情形”加以完善。筆者認為，工傷可界定為：工傷是指企業(yè)職工和個體雇工在工作時間、工作場所內(nèi)，因工作原因所遭受的人身損害，以及罹患職業(yè)病的意外事故。其中，對于職業(yè)病鑒定過程中所出現(xiàn)的問題，應(yīng)引起相當?shù)闹匾暎乐诡愃茝埡３录脑俅伟l(fā)生。
（四）賦予法院最終工傷認定權(quán)
工傷認定本質(zhì)上是一個法律問題，其是基于法律的規(guī)定對工傷事實的法律確認。現(xiàn)行的工傷認定規(guī)定工傷最終認定權(quán)賦予勞動保障行政部門，存在工傷職工訴訟障礙，循環(huán)訴訟使得工傷救濟期限被無限拉長。筆者前文說過，工傷認定的主體為勞動保障行政部門存在法理上的障礙，未來的立法應(yīng)當把認定權(quán)賦予勞動爭議仲裁部門和人民法院，為此，可以采取如下的權(quán)力配置方式：1.勞動仲裁部門有權(quán)作出工傷認定，若有關(guān)當事人對勞動仲裁部門的工傷認定無異議，則法院尊重勞動仲裁部門的決定，并且在訴訟中可以直接援引作為有效力的證據(jù)使用；2.若當事人對勞動仲裁部門的工傷認定不服而提起勞動仲裁或者民事訴訟，則法院有權(quán)視情況對工傷作出最終的認定，即法院可以直接判決為工傷。
（五）變更現(xiàn)行舉證責任承擔方式
《條例》第十九條規(guī)定：職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。這是從勞動法保護弱勢群體出發(fā)而實行的舉證責任倒置，其本意是保障工傷職工的工傷認定權(quán)。遺憾的是，當其在行政訴訟中卻與被告行政機關(guān)的舉證責任脫離，把用人單位的舉證責任轉(zhuǎn)嫁了行政機關(guān)，而導致工傷職工的工傷認定權(quán)被嚴重架空。勞動法是以保障弱勢地位的勞動者為宗旨的，而勞動者對工傷認定搖擺不定。有些勞動者趨于否定工傷認定，原因很簡單，工傷保險給勞動者的是最低的生活保障，而否定工傷認定主張民事侵權(quán)責任，不僅可以得到可觀的人身損害賠償金，而且可以主張精神損害賠償，這是勞動者利益最大化的選擇。勞動法保障勞動者的合理訴求，理應(yīng)為勞動者提供最有效的訴訟救濟途徑。而用人單位在工傷認定中立場也是搖擺不定的。當用人單位已足額繳納工傷保險費后，其趨向于認定工傷，因為此時工傷賠償由工傷保險機構(gòu)支付，分散了用人單位的用工成本、用工風險。而當用人單位未繳納工傷保險費時，其趨向于否定工傷認定，從前文分析可知，這是其利益最大化的選擇。
因此，基于勞資雙方工傷認定立場的搖擺不定，工傷認定舉證責任的承擔方式可作如下規(guī)定：工傷認定的舉證責任由否定工傷一方承擔。勞動者否定工傷的，由勞動者承擔舉證責任，這是其追求利益最大化所應(yīng)付出的代價。用人單位否定工傷的，由用人單位承擔舉證責任，這是傾斜保護的需要。如果雙方都認為是工傷，而勞動爭議仲裁部門核實后不認為是工傷的，則由勞動爭議仲裁部門承擔舉證責任。如此，當用人單位主張否定工傷而舉證不能時，勞動爭議仲裁部門即可按照舉證責任的風險承擔方式作出工傷認定的決定；至此，消除了用人單位轉(zhuǎn)嫁舉證責任的不合理規(guī)定，舉證責任銜接問題得以妥善解決。
（六）嚴厲監(jiān)管用人單位及時足額繳納工傷保險費
用人單位是否愿意認定為工傷，很大程度上取決于其是否及時足額繳納工傷保險費。以經(jīng)濟人的角色實現(xiàn)利益的最大化，在這種利益的驅(qū)使下，用人單位容易作出違法違規(guī)的行為。《條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。本條對用人單位不繳工傷保險費用的處罰不力，導致用人單位規(guī)避法律法規(guī)的行為屢屢發(fā)生，在未來的立法中，應(yīng)該加大處罰力度，加強監(jiān)管，嚴格監(jiān)督，保證用人單位及時足額地繳納工傷保險費用。
現(xiàn)行工傷認定的處理分為工傷行政認定、行政復議和行政訴訟，將工傷這一原本屬于民事糾紛的制度納入到行政程序中，程序過于拖沓冗長，為實現(xiàn)法的效率原則，必須設(shè)置合理的工傷認定處理程序。因此在未來的立法中應(yīng)當把工傷認定還原為民事訴訟制度，而不必經(jīng)歷工傷行政認定、行政復議和行政訴訟，當然也就無所謂行政復議前置，通過民事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)在最短的時間內(nèi)解決工傷認定糾紛，保障工傷職工合法權(quán)益。
結(jié)論
工傷認定是一個極其復雜的問題，需要我們結(jié)合各種因素，從保護勞動者權(quán)益和維護公共利益的角度具體地進行判斷和認定。現(xiàn)代工業(yè)的飛速發(fā)展增大了勞動過程中的風險性，尤其是在我們這樣的勞動安全制度不甚健全的發(fā)展中國家，工傷的發(fā)生更是屢見不鮮。為有效預防工傷、保障工傷職工合法權(quán)利，必須轉(zhuǎn)變現(xiàn)有的工傷立法理念，把工傷認定還原社會法范疇，明確把工傷糾紛界定為勞動法律關(guān)系糾紛，把工傷認定交由勞動爭議仲裁委員會作出裁定，當事人不服的，由人民法院作出最終認定。
注釋
① 51歲的張富生是江蘇省鹽業(yè)集團泰州有限公司姜堰分公司的副經(jīng)理，于2004年1月10日8時代表單位參加泰州鹽業(yè)系統(tǒng)組織的1500米長跑比賽中突發(fā)腦溢血，經(jīng)兩次手術(shù)，張富生雖然脫離生命危險，但一直處于失語狀態(tài)，生活完全依賴護理。為此，張富生申請工傷認定，而當?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ暇秩巫鞒霾挥枵J定工傷的決定，政府三次行政復議、法院數(shù)次判決，最終法院終審判決，撤銷社保局“不予工傷認定”的決定書，要求其重新作出具體行政行為。接到法院終審判決后，社保局以同一事實和理由作出了第四份仍然“不予認定工傷”的決定書。
② 張海超，河南省新密市工人。2004年6月到鄭州振東耐磨材料有限公司上班，先后從事過雜工、破碎、開壓力機等有害工作。工作3年多后，他被多家醫(yī)院診斷為塵肺，但企業(yè)拒絕為其提供相關(guān)資料，在向上級主管部門多次投訴后他得以被鑒定，鄭州職業(yè)病防治所卻為其作出了“肺結(jié)核”的診斷。為尋求真相，這位28歲的年輕人只好跑到鄭大一附院，不顧醫(yī)生勸阻鐵心“開胸驗肺”，以此悲壯之舉揭穿了謊言。其實，在張海超“開胸驗肺”前，鄭大一附院的醫(yī)生便對他坦承，“憑胸片，肉眼就能看出你是塵肺”。
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