一、基本案情

　　原告上海高樂電線電纜有限公司。

　　被告上海市浦東新區勞動和社會保障局。

　　第三人陳蓮蓉。

　　2003年4月5日凌晨，原告上海高樂電線電纜有限公司保險箱被盜，廠長陳東興到廠后立即電話通知本單位出納即本案第三人陳蓮蓉趕往單位。第三人在由其丈夫開助動車帶往單位途中，因凌晨天暗，不慎撞上設置在路上的槽鋼，兩人倒地昏迷，經浦東公利醫院搶救，第三人最終被確診為彌漫性腦干損傷伴部分失憶。之后，第三人向被告上海市浦東新區勞動和社會保障局提出工傷認定申請。被告受理后，審核了原告上海高樂電線電纜有限公司與第三人陳蓮蓉之間的勞動關系、事故發生的經過和原因以及有關第三人的醫療診斷材料，根據《工傷保險條例》第十四條第（七）項，于2004年1月19日作出浦勞認結（2004）字第0128號工傷認定，確認第三人為工傷。原告不服，于2004年4月12日向上海市浦東新區人民政府申請行政復議。復議機關于同年7月3日作出維持原具體行政行為的復議決定。原告仍然不服，向本院提起行政訴訟，要求撤銷被告對第三人作出的上述工傷認定，理由是被告認定第三人為工傷沒有法律依據。

　　2004年8月26日，我院對此案進行了公開開庭審理。2004年8月30日，原告主動向本院提出撤訴。

　　二、本案所反映的法律問題

　　本案的案情并不復雜，各方當事人對事實部分沒有任何爭議，且原告對被告作出被訴具體行政行為的主體資格及執法程序也均無異議。本案當事人唯一的分歧在于上述工傷認定的法律適用。由于第三人所受意外傷害發生于2003年，而被告作出工傷認定是在2004年，這當中恰逢《工傷保險條例》于2004年1月1日起開始施行。因此，本案應當如何適用法律極具探討價值，這既涉及到新舊法沖突時的法律適用問題，也涉及到在法無明文規定的情況下，如何判斷兜底條款的含義和效力，從而決定是否作出工傷認定。

　　現筆者一一分述如下：

　　（一）本案應適用新法或舊法？

　　本案第三人所受意外傷害發生于2003年4月5日，當時有關工傷認定的法律法規有國務院《企業職工工傷保險試行辦法》、1953年《勞動保險條例實施細則修正草案》以及上海市政府96號文。但被告作出工傷認定時間為2004年1月19日，自2004年1月1日起國務院《工傷保險條例》開始施行。這就涉及到了適用新法或舊法的問題。通常，在新法與舊法發生沖突時，在新法未作明確規定的情況下，如涉及程序法的，則適用新法；如涉及實體法的，則適用舊法，當然這一原則也有很多例外，如新法對當事人實體權利義務規定更為有利的，某些法律的司法解釋也會規定應適用新法，如合同法等。

　　本案究竟應當適用《工傷保險條例》還是之前有關工傷的法律法規，原、被告持有不同看法。原告堅持應按新法優于舊法的原則，適用《工傷保險條例》。而鑒于該《工傷保險條例》第十四條與第十五條均沒有適用于第三人的情形，故被告認定第三人為工傷沒有法律依據。被告認為，第三人的情形在1953年政務院文件中有規定，故應按《工傷保險條例》第十四條第(七)項兜底條款來適用。即新、舊法結合的方式來適用。

　　筆者認為，對《工傷保險條例》是否具有溯及力的問題，《工傷保險條例》第六十四條已作了明確規定，“在該條例施行之前已受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規定執行。”因此，盡管本案第三人發生傷害時間在《工傷保險條例》施行之前，本案仍應當適用《工傷保險條例》。

　　（二）本案僅適用兜底條款是否可認定為沒有法律依據？

　　原告上海高樂電線電纜有限公司堅持認為被告作出的涉訟行政行為沒有法律依據，理由是被告在工傷認定書中僅適用《工傷保險條例》第十四條第（七）項“法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形”。該項規定系兜底條文，被告還應提出認定第三人情況為工傷的相關法律或行政法規的名稱及具體條文，但本案被告未在工傷認定書中予以列舉，故被告作出本案工傷認定結論沒有法律依據。

　　被告辯稱，其適用《工傷保險條例》第十四條第（七）項是因為1953年1月26日公布的《中華人民共和國勞動保險條例實施細則修正草案》第十一條第一款第（一）項“由于執行日常工作以及執行企業行政方面或資方臨時指定或同意的工作”適用于本案第三人，故其適用法律正確。

　　本院認為，兜底條款通常是對列舉未盡事項的概括總結，在大多數情況下賦予了有權機關以自由裁量權。如在《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條規定“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：……”，其中第（四）項為“其他應當判決駁回訴訟請求的情形”，這一兜底條款賦予了人民法院作出這一判決時的自由裁量權，如果人民法院在判決駁回訴訟請求時適用這一條款，顯然不能認為人民法院的判決沒有法律依據。本案的情況也是如此。第三人由于工作原因在趕往工作單位途中受到意外傷害，被告適用了《工傷保險條例》第十四條第（七）項兜底條款認定第三人為工傷。至于適用該兜底條款后是否還有必要將與其相關的法律、行政法規再加以列明，只是法律適用表述是否全面完整的問題，原告以被告未列舉相關法律或行政法規為由，得出被告作出本案行政行為沒有法律依據的主張不能成立。

　　（三）本案適用《工傷保險條例》第十四條第（七）項是否正確？

　　本案被告作出工傷認定具有法律法規依據，但其法律適用是否正確亦是本案審查的關鍵問題。

　　被告適用《工傷保險條例》第十四條第（七）項的理由是1953年政務院的《勞動保險條例實施細則修正草案》有適用于本案第三人的規定，故本案第三人應當被認定為工傷。但經法院審查，《勞動保險條例實施細則修正草案》其實是由勞動部所發布，其性質屬于部門規章，不是法律或行政法規，因此，以該規章有規定為由適用《工傷保險條例》第十四條第（七）項“法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形”，未免牽強。因此，被告適用該項的理由不能被采納。另外，對照《工傷保險條例》第十四條第（一）至（六）項應當認定為工傷的情形以及《工傷保險條例》第十五條“視為工傷的情形”，均沒有適用于本案第三人的規定，且事實上，目前的法律或行政法規中亦無明確第三人情形“應當認定為工傷”的規定，這是否意味著，本案被告適用《工傷保險條例》第十四條第（七）項認定第三人為工傷系錯誤適用法律，認定第三人為工傷并無法律依據？筆者認為不是，理由如下：

　　本案第三人系按廠內負責人的臨時指定趕往工作單位，并在途中遭受意外傷害，雖不屬于《工傷保險條例》第十四條第（一）至（六）項所羅列的應當認定為工傷的情形，亦不屬于第十五條羅列的視同為工傷的情形，但值得注意的是，本案第三人的情況同樣不屬于第十六條規定的不得認定為工傷或視同工傷的情形。因此，本案第三人的情形屬于可以認定為工傷也可以不認定為工傷的范疇。而對本案第三人是否可以認定為工傷，需要結合司法實踐及法律原則，運用法官的自由心證進行判斷。

　　1、舊有的司法實踐已認可本案第三人的情形為工傷。本案第三人所受意外傷害發生于《工傷保險條例》實施之前，根據第三人發生傷害時有關工傷認定的規定即勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》，第三人屬于應當認定為工傷的情形。該《試行辦法》第八條第（一）項規定“從事本單位日常生產、工作或者本單位負責人臨時指定的工作負傷的，應當認定為工傷”。再追溯到1953年《勞動保險條例實施細則修正草案》，該草案第十一條第一款第一項“由于執行日常工作以及執行企業行政方面或資方臨時指定或同意的工作”亦適用于本案第三人。可見，在已有的司法實踐中，本案第三人的情形應為工傷已是不爭的事實。

　　雖然，《工傷保險條例》第六十四條明確規定應適用新法。但發生傷害時的規定較工傷認定時的規定在工傷認定條件上對勞動者更為有利時，應當適用發生傷害時的工傷認定條件。這不是在簡單地適用舊法，而是將舊法中的規定作為一種約定俗成的模式提煉出來。作為傾斜于勞動者利益保護的法律，勞動法律法規對工傷認定的條件應當逐步放寬，朝著更為人性化的方向發展，在舊有的法律實踐中已承認為工傷認定的情形，不應在新法的實踐中予以摒棄，否則就是法律的倒退。

　　2、認定本案第三人為工傷，亦符合工傷認定的基本法律原則。由于立法追求穩定性，總有一定的滯后性，無法跟上社會現實的需要，因此，立法中的空白地帶永遠存在，本案也是如此。所以我們理解的“法”，不應僅僅包括法律規范，還應包括法條背后的法律精神和價值取向。工傷保護的首要法律原則和精神應該是：最大可能保障主觀上無惡意的勞動者在生產過程中遭受事故傷害和患職業病后能獲得醫療救治、經濟補償和職業康復的權利。在無明確法律依據的情況下，該原則應該成為勞動行政機關作出工傷認定和法院進行司法審查的依據。事實上隨著法律的“人本位”發展，即使不是因工負傷，在某些特殊情況下也可以作為工傷對待，如在工作時間和工作崗位突發疾病死亡的，即使不是由于工作原因引起，也視同為工傷。因此，如果能夠滿足“因工負傷”的條件，就應該認定其為工傷。本案中，第三人系在非工作時間按廠長要求趕往單位途中受到意外傷害，完全符合“因工負傷”的條件。著名的法哲學家德沃金說過“我們只有承認法律既包括法律規則，也包括法律原則，才能實現我們對法律的尊敬”因此，從工傷認定的基本法律原則而言，第三人應當被確認為工傷。

　　3、認定第三人為工傷，與《勞動法》立法宗旨一致。《勞動法》是保護勞動者的法律，而工傷保護是勞動保護的重要組成部分。在原告單位發生盜竊案后，廠長陳東興立即通知第三人到廠，當時天還未亮，第三人接通知后立即與丈夫起床，由其丈夫騎助動車載第三人趕往單位。兩人在駛至佳京路時因天暗看不清路中突然設置的槽鋼而被撞倒昏迷，是過路人打110報警，由警車將第三人及其丈夫送往醫院搶救。第三人被診斷為原發性腦外傷，并伴有部分失憶。對于這樣一起完全由于工作原因而引發的意外，如否認其系工傷，有悖《勞動法》的立法宗旨。第三人追求的并非自己的“私利”，而是單位在緊急情況下的“公利”，在這種情況下勞動者受到傷害卻不予認可為工傷，亦違背人情常理。且從利益與風險一致的角度出發，原告單位作為受益方也不能推卸自己應盡的責任。

　　綜上所述，根據《工傷保險條例》之規定，第三人的情形屬于可以認定為工傷也可以不認定為工傷的范疇，而根據已有的司法實踐和判斷“工傷”的法律原則，應當認定第三人為工傷。因此，在不符合該條例第十四條第（一）至（六）項規定的情況下，被告適用第十四條第（七）項兜底條款確認第三人為工傷，適用法律正確。