一、為第三人侵權(quán)和工傷的競合

　　工傷是勞動者在從事與其工作相關(guān)的工作內(nèi)容時所遭受的傷害。《工傷保險條例》規(guī)定:職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；(二)工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的； （四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。當(dāng)用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者在從事與其工作相關(guān)的工作內(nèi)容時受傷的情況下，受傷的勞動者就處于既是工傷，又是侵權(quán)的受害人的地位。

　　工傷保險與民事賠償分屬勞動法規(guī)范和民法規(guī)范調(diào)整，兩者在法律性質(zhì)上并不形成交叉，只是在處理結(jié)果上可能存在互為影響或吸收的效果。所以，工傷保險與民事賠償之間僅只存在廣義上的規(guī)范競合。工傷保險所產(chǎn)生的保險賠付請求權(quán)和民事賠償所產(chǎn)生人身損害賠償請求權(quán)都?xì)w于受害當(dāng)事人一人身上，在秉承公平法理的前提下，必然會存在相互矛盾和沖突。這樣，工傷保險請求權(quán)與民事賠償請求權(quán)之間存在競合。綜合來說，工傷保險與民事賠償為兩種不同的法律事實(shí)，兩者之間為并行關(guān)系。只是在受害職工行使賠償請求權(quán)時，兩者間才存在一定程度的競合。

　　二、處理第三人侵權(quán)與工傷競合時的法律規(guī)定和通常做法

　　在工傷賠償問題上，世界各國經(jīng)歷了由傳統(tǒng)侵權(quán)行為法一元調(diào)整機(jī)制向多元調(diào)整機(jī)制的演變，工傷保險與民事賠償之間主要有四種基本模式：（一）擇一選擇模式，即工傷事故發(fā)生后，受害人在侵權(quán)損害賠償與工傷保險賠償之間，只能選擇其一，要么選擇侵權(quán)損害賠償，要么選擇工傷保險賠償；（二）取代模式，即以工傷保險取代侵權(quán)賠償，受害人只能選擇工傷保險給付，而不能依侵權(quán)行為法的規(guī)定向加害人請求賠償；（三）兼得模式，指允許受害人接受侵權(quán)行為法上得賠償，同時接受工傷保險給付，即獲得“雙份利益”；如 1948年英國《國民保險法》曾規(guī)定，受害雇員除可以獲得侵權(quán)行為損害賠償外，還可請領(lǐng)五年內(nèi)傷害及殘廢給付的50%。（四）補(bǔ)償模式，即發(fā)生工傷事故后，受害人可同時主張侵權(quán)行為損害賠償和工傷保險給付，但最終所得得賠償不得超過其實(shí)際遭受得損害。如日本、智利及北歐諸國等，在工傷賠償順位上當(dāng)事人可予以選擇，最終的賠償數(shù)額不得高于二者比較高者。

　　我國有關(guān)工傷賠償?shù)姆�律�?guī)定如下：我國《勞動法》第七十三條規(guī)定：“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病、負(fù)傷；（三）因工傷殘或者患職業(yè)病；（四）失業(yè)；（五）生育。勞動者死亡后，其遺屬依法享受遺屬津貼。勞動者享受社會保險待遇的條件和標(biāo)準(zhǔn)由法律、法規(guī)規(guī)定”，由此可見，職工發(fā)生工傷后享有工傷待遇是法律賦予的權(quán)利，也是保險機(jī)構(gòu)和用人單位法定的義務(wù)。 2004年1月1日起施行的《工傷保險條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費(fèi)。中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利。有雇工的個體工商戶參加工傷保險的具體步驟和實(shí)施辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。”，根據(jù)《工傷條例》第三章的相關(guān)規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的，或者因工外出期間，由于工作原因受到傷害的，或者在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。而在這幾種情形下發(fā)生的工傷，大多數(shù)是由第三人侵權(quán)引起的。根據(jù)這一規(guī)定，只要符合法律規(guī)定的工傷的條件，即便事故是因?yàn)橛萌藛挝缓凸�傷職工之外的第三人侵�?quán)引起的，工傷職工同樣享有工傷保險賠償請求權(quán)。

　　我國的《民法通則》第九十八條規(guī)定，公民享有生命健康權(quán)，第一百一十九條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。因此，第三人侵害他人身體造成傷害的，被侵害人依法享有獲得賠償?shù)臋?quán)利。第三人侵權(quán)引起的工傷事故中行為人的侵權(quán)行為在本質(zhì)上和普通的侵權(quán)行為并無差異，因此侵權(quán)行為發(fā)生后，侵權(quán)第三人依法負(fù)有人身損害賠償義務(wù)，受害人也依法享有人身損害賠償請求權(quán)。

　　最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條之規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。最高人民法院《關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償之后是否還可以獲得工傷保險補(bǔ)償問題的答復(fù)》（〔2006〕行他字第12號）：根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后，可以按照《工傷保險條例》第三十七條的規(guī)定，向工傷保險機(jī)構(gòu)申請工傷保險待遇補(bǔ)償。《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條：因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。

　　綜上可見，《工傷保險條例》以及其他法律法規(guī)并沒有規(guī)定當(dāng)事人只能選擇其中一種救濟(jì)方式。我國的法律規(guī)定并非擇一選擇模式，也非取代模式，工傷職工當(dāng)然有權(quán)選擇兩種救濟(jì)方式，依法行使相應(yīng)的請求權(quán)來維護(hù)自身的合法權(quán)益。 但在賠償數(shù)額上是兼得模式還是補(bǔ)償模式，我國法律法規(guī)并未明確，而在實(shí)踐中，通常存在以下三種做法：

　　做法一：二者可兼得。即因用人單位外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害的，勞動者可向第三人主張人身損害的侵權(quán)責(zé)任，并可按照《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇。

　　理由：工傷保險關(guān)系與民事侵權(quán)關(guān)系分別為兩種不同的法律關(guān)系，而由此產(chǎn)生的兩種權(quán)利義務(wù)關(guān)系并無必然關(guān)聯(lián)，所以保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和侵權(quán)人分別各自承擔(dān)賠償責(zé)任，受害職工也因此而產(chǎn)生了兩份賠償利益。這一觀點(diǎn)在論及用人單位侵權(quán)所致工傷保險關(guān)系處理時也有反映，如認(rèn)為《安全生產(chǎn)法》第48條和《職業(yè)病防治法》第52條中所述內(nèi)容即是指可以重復(fù)請求賠償，并作為第三人侵權(quán)工傷事故中雙賠兼得的立法基礎(chǔ)。

　　同時還有以下主張：其一，工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)是勞動基準(zhǔn)法是最低標(biāo)準(zhǔn)，不一定與實(shí)際損失對應(yīng)，不允許獲得雙重賠償對受害職工不公平；其二，工傷保險是對商業(yè)保險的一種提升，在商業(yè)保險中人身傷害允許雙重賠償，如在社會保險中禁止雙重賠償是很奇怪的；其三，勞動者與消費(fèi)者都是弱勢群體，立法應(yīng)當(dāng)對其給予特別保護(hù)，消費(fèi)者可以獲得雙倍賠償，勞動者因工傷也可以相應(yīng)獲得雙重賠償。

　　做法二：勞動者已從侵權(quán)第三人處獲得足額賠償?shù)模�不再享受工傷保險待遇。但如未能從侵權(quán)第三人處獲得足額賠償?shù)牟糠郑�可以按照《工傷保險條例》的規(guī)定予以補(bǔ)足。

　　理由：民事侵權(quán)法律關(guān)系中，以損害填補(bǔ)為基本原則。如允許勞動者可以獲得兩份賠償，與此原則相違背。其次，工傷保險基金本身十分緊張，在勞動者已從侵權(quán)第三人處獲得足額賠償?shù)那闆r下，不再給予工傷待遇，可以將有限的工傷保險基金用于更需要幫助的弱勢群體，以充分發(fā)揮工傷保險基金的作用。

　　做法三：侵權(quán)賠償和工傷保險賠償相重復(fù)的項(xiàng)目不能兼得。基本理由同做法二，但又有所變通。江蘇司法實(shí)務(wù)中采取此做法。《江蘇省高級人民法院關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委〔2009〕8號）中規(guī)定：對于勞動關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，同時構(gòu)成工傷的，如果勞動者已獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔(dān)的工傷保險責(zé)任中應(yīng)扣除第三人已支付的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)和喪葬費(fèi)等實(shí)際發(fā)生費(fèi)用。用人單位先行支付工傷保險賠償?shù)模�可以在第三人�?yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍內(nèi)向第三人追償。

　　三、筆者意見及立法建議。

　　筆者對以上三種做法均有異議，首先，二者兼得的觀點(diǎn)值得商榷。兼得雙賠制度盡管在保障勞動者權(quán)益方面有著明顯的意義，但是并不能以犧牲公平原則和民法法理作為此種主張的正當(dāng)性支撐。第一、工傷保險作為社會保險之一種，具有區(qū)分于商業(yè)保險的強(qiáng)制性、普遍性和基本保障性特點(diǎn)，其權(quán)利義務(wù)的設(shè)定具有法定性，所以商業(yè)保險之雙重賠償原理不適用于工傷保險，且在實(shí)際案件處理中，工傷保險在全國范圍內(nèi)并未實(shí)際普及，職工發(fā)生工傷后往往是由用人單位承擔(dān)了未參加工傷保險的賠償責(zé)任，賠償主體并非保險單位，即使在參加工傷保險的單位，傷殘五級以下（含五級）的受傷職工90%以上提出解除勞動關(guān)系，一次性處理的要求，則用人單位要承擔(dān)高額的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，就制度設(shè)計的效果來看，雙賠制對無過錯的用人單位而言，是明顯不公平的。第二、近年來，人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)及工傷的相應(yīng)賠償標(biāo)準(zhǔn)均得到了不小的提高，雙倍制往往會使獲得受害職工獲得過多利益，實(shí)際上從對受害職工保護(hù)的角度來看，也并不意味著雙賠制就是唯一救濟(jì)方式，“補(bǔ)充”和“選擇”等模式也可以達(dá)成救濟(jì)效果。第三、在遇到用人單位與用人單位以外的第三人共同侵權(quán)致勞動者工作時受傷的情況下，雙賠制即暴露出其法律設(shè)置的漏洞，舉實(shí)例說明之，A公司法定代表人B駕駛車輛，車輛上乘坐A公司員工C為A公司送貨，在送貨途中，與D駕駛自有車輛相撞，致C受傷，則C既是A公司與D共同侵權(quán)的受害人，又系A(chǔ)公司的工傷員工，則雙賠的法律設(shè)置不能自圓其說。其次，做法二對工傷職工而言，可以選擇其一而必須放棄其二，其實(shí)質(zhì)是對實(shí)體權(quán)利的取舍。工傷保險有其及時性和有效性，但同時因適用之普遍，其賠償標(biāo)準(zhǔn)較低；民事賠償貫徹完全賠付原則，標(biāo)準(zhǔn)相對較高，但較之工傷保險，其對權(quán)利人在訴訟方面的要求高，責(zé)任風(fēng)險大，時間效率上也無優(yōu)勢，故工傷保險與民事賠償救濟(jì)各有其優(yōu)點(diǎn)和弊端。如果將選擇的棒槌交于工傷職工，讓其在工傷保險待遇與人身損害賠償救濟(jì)之間作出唯一任擇，等于把制度的優(yōu)劣統(tǒng)統(tǒng)置于個人面前，將制度不完善之危害讓渡于個人。如果選擇民事賠償，工傷職工將負(fù)擔(dān)更多的風(fēng)險（如舉證、時效、責(zé)任方償付能力等），且工傷保險制度對于工傷職工的有效保護(hù)之宗旨不得體現(xiàn)；如果選擇工傷保險待遇，則工傷職工可能面臨受損權(quán)益得不到全面賠償?shù)膿p失。這樣，擇一行使也會將工傷職工置于兩難境地。這也與我國法律規(guī)定中當(dāng)事人均有訴權(quán)的規(guī)定相違背。再次，對做法三，也缺乏法律規(guī)定的支持。且實(shí)際發(fā)生費(fèi)用往往在賠償數(shù)額中占較小的比例，同樣存在不符合公平原則和民法法理的問題。

　　筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)當(dāng)事人有同時請求的前提下建立工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位對侵權(quán)第三人的代位求償制度。

　　首先，對于當(dāng)事人自由請求權(quán)的理解不應(yīng)局限于唯一任擇的范疇。當(dāng)事人在行使工傷保險請求權(quán)的同時，亦可同時行使民事賠償請求權(quán)。理由如下：首先，因勞動法和侵權(quán)法而生的請求權(quán)是兩種不同性質(zhì)的請求權(quán)，只是在參照民法理論假設(shè)下進(jìn)行競合；其次，同時行使請求權(quán)只是一種在形式上的變通，其實(shí)質(zhì)還是在當(dāng)事人獲得充分但非雙重的賠償；再次，同時行使請求權(quán)受到不得溢外受益原則的制約，在實(shí)際損失得以彌補(bǔ)的情形下，其他救濟(jì)所得應(yīng)予以適當(dāng)返還或回轉(zhuǎn)。需要指出的是，同時請求權(quán)存在并不意味者當(dāng)事人可以“兼得雙賠”，而是以補(bǔ)充原則為理論基礎(chǔ)，以代位求償為制度支持的妥適主張。

　　其次，建立第三人侵權(quán)所致工傷情形下代位求償權(quán)的必要性和可行性。如前所述，第三人侵權(quán)所致工傷保險與民事賠償之間為并行補(bǔ)充關(guān)系，受害職工可以同時選擇兩種請求權(quán)，而獲得相應(yīng)的足額充分賠償。但是當(dāng)工傷保險賠付保險金后，當(dāng)事人又向侵權(quán)第三人主張侵權(quán)責(zé)任，從而獲得人身傷害民事賠償時，若侵權(quán)所生民事賠償金與工傷保險中列支款項(xiàng)相重合，此時工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位是否可以主張代位求償權(quán)，取得當(dāng)事人額外利益，從而彌補(bǔ)和抵扣賠付款項(xiàng)呢？現(xiàn)行立法沒有對此問題作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，建立此種代位求償權(quán)制度在當(dāng)前尤為必要和緊迫，并且在理論和實(shí)踐上亦有其可行性。第一、第三人侵權(quán)所致民事賠償實(shí)際上是為填補(bǔ)受害人的人身傷害損失，若民事上的賠償已經(jīng)充分足額，當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)也即消失。而此前當(dāng)事人因工傷保險請求權(quán)而獲得的保險賠付就使得同一事實(shí)上產(chǎn)生了兩個已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的債權(quán)，這不符合民法的不得溢外受益的基本原則。第二、工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位與受保職工之間形成了一種概括性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此種債起始于不特定的工傷事故，在工傷保險賠付后歸于消滅。而此債發(fā)生之原因又在于第三人侵權(quán)，所以第三人侵權(quán)之債權(quán)轉(zhuǎn)移至工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位。第三、工傷保險的基本要旨在于分擔(dān)雇主風(fēng)險和損害普遍賠償，也即工傷保險的基本目標(biāo)在于賠償受保人因工傷所致?lián)p失，而非與侵權(quán)責(zé)任一樣具有賠償性質(zhì)。在這一點(diǎn)上，工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位的代位求償權(quán)就有了保險法上的基本意蘊(yùn)。第四、從國內(nèi)地方立法的角度來看，無論是“先民事后工傷”還是“先工傷后民事”的規(guī)定，均涉及相同項(xiàng)目重復(fù)賠償?shù)膯栴}，但均未對此問題進(jìn)行處理規(guī)定，代位求償制度的建立目的也正是在于對“雙賠”問題進(jìn)行立法補(bǔ)足和規(guī)則完善。在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定代位求償制度，不僅是立法設(shè)計上是可行的，而且在立法技術(shù)上也更為明確和嚴(yán)謹(jǐn)。

　　（二）第三人侵權(quán)所致工傷情形下代位求償制度的主要內(nèi)容代位求償制度作為對第三人侵權(quán)所致工傷保險與民事賠償關(guān)系處理的規(guī)則設(shè)計，其主要內(nèi)容大致包括三個方面內(nèi)容：代位求償權(quán)的基本組成、成立要件和行使方式。

　　再次，第三人侵權(quán)所致工傷情形下代位求償權(quán)的基本組成包括權(quán)利主體、權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容三個部分。代位求償權(quán)的主體，為工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位。工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位在工傷保險賠付關(guān)系中是為主體，相應(yīng)地，他們在受害職工賠償請求權(quán)成立后成為代位求償權(quán)的主體。代位求償權(quán)的客體，為第三方的民事賠償與受傷員工獲得的工傷保險賠償中共同列支并實(shí)際給付的項(xiàng)目，其中精神損害賠償不應(yīng)包含在內(nèi)。代位求償權(quán)的內(nèi)容，則為自工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位向受傷員工支付工傷賠償之日起，代位行使受傷員工對侵權(quán)第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。

　　第三人侵權(quán)所致工傷情形下代位求償權(quán)的成立要件為：其一，因第三人侵權(quán)行為導(dǎo)致職工受傷或死亡，同時該事故必須是工傷保險責(zé)任范圍內(nèi)的事故。工傷保險與侵權(quán)賠償同時發(fā)生，才會產(chǎn)生工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位向侵權(quán)第三人代位求償?shù)目赡堋４艘灰�件為工傷保險代位求償權(quán)的前提要件。其二，工傷事故的發(fā)生與侵權(quán)第三人的過錯行為必須存在因果關(guān)系，第三人因此而須承擔(dān)對受傷員工的賠償責(zé)任。如果沒有這種因果關(guān)系的存在，此時的賠償基礎(chǔ)實(shí)際上只是在于純粹的工傷事故或意外事件。此一要件為工傷保險代位求償權(quán)的邏輯要件。其三，代位求償?shù)念~度以第三人民事賠償和工傷保險賠償中的重復(fù)部分為限。工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位代位所代之原位是受害職工對第三人請求賠償權(quán)利中重復(fù)部分，被保險人對第三人的賠償請求權(quán)中的重合項(xiàng)目部分決定了保險人代位求償權(quán)的范圍。此一要件是工傷保險代位求償權(quán)的額度要件。其四，代位求償權(quán)產(chǎn)生在工傷賠付之后。工傷事故發(fā)生后，當(dāng)事人可以依法向第三人提出賠償請求，如已取得賠償，工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位可以免去相應(yīng)賠償責(zé)任。此一要件是工傷保險代位求償權(quán)的順位要件。

　　第三人侵權(quán)所致工傷情形下代位求償權(quán)的行使方式為，工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位向用人單位全權(quán)代位求償，超出部分返還受傷員工。并且，工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位支付工傷賠償金后，即可代位行使受害職工對第三人的求償權(quán)。此種設(shè)計的理由在于，若在制度上安排受害當(dāng)事人在獲得工傷保險賠償金自行參與民事賠償，因其損害賠償利益已基本實(shí)現(xiàn)，主觀上往往會消極應(yīng)訴，客觀上可能不愿意提供相應(yīng)證據(jù)，從而導(dǎo)致訴訟失敗。這里我們可以選擇的行使方式有兩種，一是工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位與受害職工作為共同原告向侵權(quán)第三人主張權(quán)利；二是工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位代位求償，列受害職工作為第三人。前者能有效督促受傷員工積極應(yīng)訴，但不是合理代位求償?shù)哪Ｊ剑�后者符合一般法理，同時也有利于侵權(quán)責(zé)任和相應(yīng)權(quán)利義務(wù)的質(zhì)證和厘清。這里需要指出的是，工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位行使代位求償權(quán)，并不影響受害職工就未取得賠償部分向侵權(quán)第三人請求賠償。