【案情回顧】

    2006年2月，廖某進入某乳業公司擔任送奶工。2007年12月，公司方與他簽訂非全日制用工勞動合同，約定工作時間、報酬等。合同中還約定公司支付給廖某的勞動報酬中包括了法律規定的應當繳納的社會保險。

    工作期間，廖某曾試圖自行繳納社會保險費，卻被告知其系外來務工人員，無法像本地非全日制工那樣，憑本地戶口以自由職業者的身份繳費。然而，本市對于外來非全日制工繳納社會保險費又無具體規定。為此，廖某多次與公司交涉。公司表示，依照《上海市工傷保險實施辦法》規定，招用非全日制從業人員的用人單位應當將應繳納的工傷保險費在勞動報酬中支付給個人，由其本人自行繳費。就這樣，廖某的社會保險費一直沒有繳納。

    2008年10月，廖某在送奶途中發生交通事故，經鑒定為因工致殘程度九級，由于沒有繳納工傷保險，他拿不到傷殘補助金。廖某認為公司應當對其發生的工傷事故承擔賠償責任，于是向勞動仲裁機關申請仲裁，要求支付傷殘補助金、加班工資、經濟補償金等共計12.9萬余元。仲裁機關對他的請求未予支持。去年1月，廖某將乳業公司告上法院。

　　【以案說法】

    主審法官徐蔚青認為，非全日制用工作為一種特殊的用工方式，應由當事人明確約定或以實際履行情況加以證明。2007年12月，廖某與公司簽訂的勞動合同中明確約定廖某為非全日制工人，故從此時起，雙方建立的是非全日制勞動關系，廖某與公司解除合同無需支付經濟補償金。但在2007年12月之前，公司未能提供證據證明廖某的實際工作時間以及雙方存在過非全日制用工約定，故在此期間雙方并未建立非全日制勞動關系，公司應當支付廖某加班費。

    對于公司是否應當支付廖某一次性工傷保險待遇，法官認為，廖某的勞動報酬中包括了他應該自行繳納的社會保險費，但由于他是外來從業人員，按現有政策，無法自行繳納社會保險費，在此情況下，廖某對于未繳納保險并無過錯。而乳業公司選擇采取非全日制的用工方式錄用外省市來滬勞動者，就應當預見并承擔該勞動者無法繳納社會保險的風險，因此公司應當向廖某承擔工傷賠償責任。

    法官提醒，依據法律規定，用工單位不論有無過錯，都應對勞動者在工作過程中受到的人身傷害承擔賠償責任。工傷保險制度僅是將用人單位的上述責任部分轉移給工傷保險基金承擔，而不能免除用人單位的賠償責任。因此，在當前的政策制度背景下，作為一個理性的市場主體，用人單位應當認識到無法繳納工傷保險的風險，謹慎選擇以特殊工時制招用員工。

　　【法辭典】

    依照我國相關司法解釋，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。根據我國 《工傷保險條例》第二十九條規定，職工因工作遭受事故傷害或患職業病進行治療，享受工傷醫療待遇。依照該條例第六十條的規定，職工未參加工傷保險，用人單位應按工傷保險待遇項目和標準支付費用。