[基本案情]

　　2006年10月2日，甲公司（施工單位）與某賓館訂立《裝飾工程施工合同》，約定：甲公司承包某賓館12層客房、走道室內裝修工程，承包方式包工包料，施工期間自同年9月底至12月底。合同訂立后，甲公司與張學明口頭約定由其組織人員進行電氣工程的施工，甲公司支付張學明相應勞務費。10月，張某受張學明雇傭到某賓館從事電工工作。10月20日，張某在施工過程中，手指被角膜機鋸傷。張某被送到附近醫院治療。張學明為張某支付了醫療費用，并將工資支付給了張某。后張某向北京市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確定與甲公司存在勞動關系。該仲裁委以張某被張學明招用到施工工地干活，張學明安排其工作時間、工作崗位，并由張學明發放其工資，張某并未從事甲公司安排的有報酬的勞動為由，駁回張某的申訴請求。張某對該裁決不服，遂訴至原審法院。

　　[審理結果]

　　一審法院認為：甲公司與某賓館訂立裝飾工程施工合同后，即與張學明口頭協議由張學明組織人員進行電氣工程的施工，張學明與甲公司形成勞務分包合同關系。張學明雇傭張某進行施工，安排張某的工作時間、工作崗位，并由張學明發放張某的工資，說明張學明與張某形成勞務雇傭關系。張某并未從事甲公司安排的有報酬的勞動，因此，對張某要求的確認其與甲公司存在勞動關系的訴訟請求，不予支持。據此，原審法院判決：駁回張某要求確認與甲公司存在勞動關系的訴訟請求。張某不服上訴，堅決要求確認與甲公司存在勞動關系。

　　二審法院審理后判決：農民工與施工單位之間存在勞動關系。

　　[研討問題]

　　農民工受雇于包工頭，能否確定農民工與施工單位之間存在勞動關系。

　　案例由北京市第二中級人民法院郭文彤提供

　　評析

　　張某 “受雇”于包工頭，屬于與甲公司之間建立事實勞動關系

　　北京市第一中級人民法院民一庭 黃彩相

　　本案是建筑行業中較為典型的一種現象，實際施工人員與施工單位之間夾存著一個中間主體，即“包工頭”，有的也稱之為“工程代表”。各方之間約定的“權利義務”似乎比較明確，在順利履行的情況下，各方都能夠相安無事，并無紛爭；但該行業本身的特點決定了施工人員比較容易經受一些“事故”，由此可能帶來的巨額賠償責任使得準確界定各方之間的法律關系顯得尤為重要。就拿本案來講，也就是張某與甲公司、包工頭張某之間是何種法律關系的問題，更為確切地講，張某與甲公司之間是存在勞動關系還是勞務關系抑或毫無法律關系。個人認為，可以下幾個方面著手分析判斷：

　　首先，依法界定“包工頭”與甲公司之間的法律關系。

　　甲公司與賓館之間訂立的《裝飾工程施工合同》在法律性質上屬于建設工程承包合同，按照《中華人民共和國建筑法》第二十二條的規定，甲公司應當具備相應的資質條件；而依據《中華人民共和國建筑法》第二十九條的規定，若甲公司將其中的電氣工程分包時，應當確定對方具備相應的施工資質，而且依據《中華人民共和國合同法》第二百七十條的規定，應簽訂書面的合同。就本案查明的事實而言，顯然難以確定甲公司系將電氣工程分包給包工頭，但甲公司口頭約定由包工頭組織人員進行施工并給付勞務費的行為實際上屬于對包工頭的委托，與包工頭之間建立了委托合同關系。此種情形下，或許會有觀點認為雙方屬于勞務合同關系，但整個電氣工程并非包工頭自己施工，必定需要相當數量的施工人員，包工頭僅系一個個人而并非特定經濟實體，故不盡符合勞務合同關系的實質要件，即包工頭利用自有的技術技能為甲公司提供勞務并依此獲得報酬，而包工頭僅僅是替甲公司召募施工工人而已，此時的勞務費更多意義上屬于一種受托雇工并加以管理的報酬，而非工程施工行為的對價。

　　其次，包工頭與甲公司的法律關系是否影響張某的“身份歸屬”。

　　從上述分析可知，包工頭與甲公司之間建立了委托合同關系，此時包工頭的行為實際上屬于甲公司的行為。若包工頭擁有或者歸屬于某個獨立于甲公司之外的經濟實體，由此自行或者代表其所屬經濟實體與甲公司之間成立了勞務合同關系，則鑒于合同的相對性原則，此時包工頭所雇傭的人員與甲公司之間并不能建立相應的法律關系，施工人員與甲公司之間的法律聯系也因包工頭與甲公司之間的勞務合同關系而被切斷。由此可以界定，本案中的張某是與甲公司直接建立了某種法律關系。

　　最后，從權利義務對等、鼓勵合理用工、分配社會責任的角度來分析，應當界定張某與施工單位之間建立事實勞動關系。

　　如上分析，在確定張某與甲公司之間直接建立某種法律關系的基礎上，如何界定是勞動關系還是勞務關系便隨之產生。對此，應從追求多元價值的角度來分析：

　　從權利義務對等的角度來看。實際上，勞動關系是從雇傭（勞務）合同關系中發展而來，是國家法律對于一些具有特定、穩定權利義務關系的勞務關系中的員工加以特殊保護的結果，是民事合同關系保護社會化的產物。但勞務關系與勞動關系中，勞動者均是以提供勞動來獲得相應的報酬或待遇，但用工單位的法律義務有所不同，其最主要的義務在于給勞動者提供一定的保障性待遇，比如“三險”、“解除關系的經濟補償”、“休息休假”等等，這些保障性待遇的強制主要目的是為了保護勞動者的工作安全、就業安全等權益，而勞動者獲取該種待遇的代價是提供勞動需接受用工單位的指示命令，勞動者是在用工單位約束、控制下進行工作的，往往缺乏自主決定的“工作自由”。雖然，在表象上，張某獲得的報酬與相應的工程相聯系，但張某更多在于對施工工作的過程負責，而該工程僅僅是眾多張某工作過程的“自然結果”，張某只要正常按照工作規程提供勞動，工程的質量等結果如何并非其考慮的問題，也并不影響其報酬的獲得；工程質量的好壞也并不影響張某獲得報酬的高低。因此，從這一角度來看，應當傾向界定張某與甲公司建立勞動關系而非勞務關系。

　　從鼓勵合理用工的角度出發，也應當認定張某與甲公司建立了勞動關系。若認定張某與甲公司之間成立勞務關系，便在一定程度上鼓勵眾多施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需給付相應的勞動待遇，不僅用工成本下降，而且風險責任也大大降低，不利于促進用工單位的合理用工。

　　從用工單位應承擔社會責任的角度出發，也應當作出上述結論。勞動關系相比于勞務關系，更有利于勞動者與用工單位之間的關系穩定，也有利于勞動者工作穩定，對于整個社會穩定秩序的建立是必要的，故此在條件相當的情況下，應當傾向于以勞動關系來確定雙方之間的權利義務，強化用工單位的責任。如此一來，也能夠間接促進用工單位對勞動者在提供勞動過程中的保障問題給予足夠的重視，切實保護勞動者的工作安全、就業安全。

　　就此問題，2005年5月25日勞動與社會保障部作出的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第四條中也體現了這一價值取向，該條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

　　綜上，本案中的張某雖“受雇”于包工頭，但實際上屬于與甲公司之間建立事實勞動關系。

　　農民工、包工頭、施工單位三者關系引發的思考

　　宣武區勞動爭議仲裁委員會 錢煉

　　本案中所提到的農民工，準確的說應為建筑施工企業中使用的人員，筆者近年來處理過多起此類勞動爭議案件，對其中的問題略加了解并引發思考，愿借此機會與大家共同交流。

　　建筑施工企業拖欠農民工工資問題由來以久，背景復雜，近年來已上升為社會問題。其主要根源是我國建筑市場長期形成混亂所致。本案例涉及的農民工、包工頭、施工單位三者關系其實僅僅是冰山的一角，對于一個較大的建筑工程或施工項目還包括發包方、總承包方及諸多個勞務分包方等，這其中首先是各種法律關系混雜、交叉與重疊，其次是建筑行業的特殊性，一個工程從開始至峻工，技術種類繁多，其綜合性強，人員流動性大，工程總造價中包含著材料及人工成本多項式的綜合。至于說到建筑施工企業拖欠農民工工資問題，是自2003年10月溫總理帶頭為農民工討要工資起，故勞動部門開始視為已任并積極介入。但其成因復雜，多年來成為勞動部門無法徹底破解的難題。

　　從法律關系分析，涉及到以下幾個層面：一是發包方與承包方之間，較大的工程則還分為總承包方與勞務分包企業，這些層層企業之間無論是發包還是承包、轉包所形成的均是勞務關系，即經濟關系。這種勞務關系的特征決定了支付工程的款項“不定時、無規律”的形式，發包方在承包合同履行期間或經濟關系存續期間，可以按提供勞動的總量一次性給付，也可以按比例分次給付，兩種支付形式并不受法律約束及調整；二是雖然建筑行業禁止將工程轉給個人承包經營者，但因各種原因，此種情況履禁不止。包工頭與農民工之間是否為勞動關系就成為此案例的焦點。在建筑施工中，由于技術分工多而細，個別項目工期短、需用工一般在20人以下不等，而小型的包工隊正好適應了這種需求，由包工頭按項目進行承包，有的為充分利用人力資源，同時承包幾個工地的同類項目便于臨時調配或調劑使用，這樣勞動者的勞動呈現出階段性、短期性與工作地點不確定性。現實中許多包工隊是由親屬或老鄉組成的，他們只知道跟著包工頭干活、掙錢，而無需了解誰是施工單位，而施工單位是以完成施工項目為目的，也無需知道包工隊中有多少人，這些人是誰。當項目完工后，施工單位將工程結算款統一支付給包工頭而不會發到每個勞動者手中。當不能按時按約支付時，包工頭便會以勞動者的身份同時鼓動其他勞動者一起索要，此時便產生了群體性糾紛。如此看出若將其勞動者認定與施工單位間為勞動關系似乎不當。另據在辦案中了解，包工頭攜款逃跑導致農民工發放工資無門的情況并不多，因包工頭與包工隊組成人員的特性決定“跑了和尚跑不了廟”。

　　基于上述原因，形成拖欠工資的情況也較為多樣復雜，一是支付形式的確定，導致承包或分包方不可能按月得到工程款，其中包括人工費即勞動者的工資報酬。但施工企業的經濟效益，全部依賴于建設施工工程所得。就工資支付而言，若依據《勞動法》規定按月支付勞動者，則需先行墊付，當其無力墊付時，必然形成拖欠。如若發包方拖欠工程款或按建筑行為的潛規則由承包方墊資施工或包工頭攜款逃逸的話，則勞動者工資支付問題更是雪上加霜；二是由于簽訂的承包合同不規范或口頭協議，在實際履行中易產生糾紛。其中涉及到工程量核算不一致、人工單價標準不明確、因超預算需追加的相關費用、建設單位修改圖紙導致工程量變更、施工企業因各種原因發生停工、返工、待工等，上述諸多原因或環節，無論某一點發生問題，在工程款不到位情況下，均使勞動報酬不能如期支付形成拖欠。

　　綜上所述，單純確定施工單位、包工頭與農民工之間是否為勞動關系，筆者并不肯定，至少不完全具有我們概念中標準勞動關系的法律或形式要件及基本特征（即使在簽有書面勞動合同時）。如若我們簡單的將其確定為勞動關系，全部納入勞動仲裁受理范圍，面對這樣一個龐雜的建筑行業及交織的法律關系，絕非勞動仲裁獨家能解決的，其后果必然形成“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的態勢，同時就勞動仲裁現有辦案水平及人員素質也根本無法承擔。今天研討此案的目的也應不僅僅是理順法律關系，應重在更好的解決現實中的問題。筆者認為：解決建筑企業拖欠農民工工資，即要考慮法律效果，又要注重社會示范作用。融化整個冰山，僅靠勞動部門一家或某個部門解決是不夠的，涉及到建筑市場法制環境的形成及游戲規則的重新確立與規范運行。社會問題自然引起社會各界的廣泛關注和多部門的協調解決。建議通過兩個渠道或方式加以解決，一是由相關部門分清負責共同解決。現我區發生類似群體性事件后，基本形成了勞動監察、建委、公安、工商、工會等多部門聯合調處。因農民工工資牽連著工程及工程款，其中不乏個別包工頭為多要款，虛報人數或鼓動農民工圍堵政府部門的事件發生；二是當調處未果時，農民工直接起訴到法院，就工程款與工資一并審理而無需勞動仲裁前置程序，這樣可達到減少訴累、快速解決、保障社會穩定的效果與目的。

　　“農民工受雇于包工頭，能否確定農民工與施工單位之間存在勞動關系”，此種情況不能一刀切，要進行個案分析 

　　北京義聯勞動法援助與研究中心主任助理 朱茂林

　　對于農民工受雇于包工頭，能否確定農民工與施工單位之間存在勞動關系問題，實務中一般存在以下三種觀點：

　　1、不能認定存在勞動關系。主張這種觀點的理由主要有兩個，一是包工頭與施工單位之間簽訂的是勞務承包合同，屬于民事合同，農民工受雇于包工頭，與施工單位沒有直接的關系，因此，不能認定農民工與施工單位存在勞動關系，二是由于建筑行業流動性大，許多農民工可能同時在多個不同施工單位的施工工地干活，如果認定此種情況存在勞動關系的話，不便于實際操作。

　　2、可以認定存在勞動關系。主張這種觀點的理由主要有以下兩點：一是《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條明確規定，建筑企業將工程發包給不具有施工資質的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。依此文件，可以認定農民工與施工單位存在勞動關系。二是建筑行業將工程發包給不具有施工資質的組織或自然人，屬于違法行為，此發包行為無效，而農民工實為施工單位利益而勞動，施工單位是實際利益獲得者，因此，應認定農民工與施工單位之間存在勞動關系。

　　3、第三種觀點主張此種情況不能一刀切，要進行個案分析。主要理由也有兩個。一是此種情況下，對于界定勞動關系和雇傭關系不好判斷，導致這種結果的原因是建筑行業用工不規范，為了規范建筑行業合法用工，保護農民工的合法權益，在案件實際處理過程中，根據個案的具體情況，認定是存在勞動關系還是雇傭關系，但要遵循的一個原則就是有利于保護勞動者的原則。二是有的案件中，農民工與包工頭之間存在的確實就是雇傭關系，而不具有勞動關系的特征，此種情況，應根據具體情況認定農民工與包工頭存在雇傭關系為妥。

　　個人認同第三種觀點。首先，法律有明確規定，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。法律如此規定，即是旨在規范建筑行業用工行為和保護勞動者，為了使勞動者的勞動權利受到侵害的時候，能夠得到有效的救濟。目前現實中，不具備用工主體資格的組織或自然人經濟實力很弱，風險責任的承擔能力很差，而且流動性較大，如果一旦勞動者發生工傷事故或者群體欠薪時，非法承包者就可能溜之大吉，勞動者的合法權益將無法得到保障，因此，只有加大對非法發包行為的懲處力度，加重非法發包企業的法律責任，讓非法發包者承擔用工主體責任，才能保障勞動者的合法權益。其次，從實際來看，農民工直接受包工頭管理，其工作內容和工作進度由包工頭支配，其工資和勞動保護一般也直接由包工頭負責，而包工頭和施工單位之間存在的工程承攬合同關系，是平等的民事主體之間的法律關系，因此，農民工與施工單位不存在直接的聯系，不存在管理與被管理的關系，故農民工只與包工頭之間存在勞務雇傭關系，而不存在勞動關系。基于上述兩個方面，農民工受雇于包工頭，實際上是與包工頭之間存在勞務雇傭關系，但從法律規定來看，也可以認定農民工與非法發包方—施工單位之間存在事實勞動關系。勞動法律制度是為了規范企業合法用工，保障勞動者合法權益的法律制度，勞動法律實行傾斜保護主義，即從傾斜保護勞動者的合法利益最大化來設計，因此在實務中，發生勞動糾紛時，也應實行傾斜保護勞動者的合法權益的原則。受雇于包工頭的勞動者的勞動權利如果被侵害的時候，是直接以雇傭關系向人民法院起訴包工頭和非法發包方—施工單位，還是直接以與非法發包方—施工單位存在的事實勞動關系向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，應根據具體情況而定，但實行的一個原則是保護勞動者的合法權益的原則。比如農民工在工作中發生事故后，起訴至法院，以雇傭關系為由，請求包工頭和施工單位共同承擔人身損害賠償責任，人民法院也應支持，而不應以農民工與施工單位存在勞動關系而由，駁回其起訴，告之應主張工傷待遇。

　　《北京市工資支付規定》第二十九條　建設單位、施工總承包企業、專業承包企業（以下統稱為發包單位）或者勞務分包企業，有發包、分包或者轉包給不具備用工主體資格的組織或者個人的違法行為，該組織或者個人拖欠勞動者工資時，發包單位或者勞務分包企業應當直接向勞動者支付所拖欠的工資。

　　建設單位、施工總承包企業或者專業承包企業未按合同約定支付工程款或者分包價款，專業承包企業或者勞務分包企業拖欠勞動者工資的，在拖欠的工程款或者分包價款支付后，專業承包企業和勞務分包企業應當將所得款項優先用于支付拖欠的勞動者工資。

　　《關于確立勞動關系有關事項的通知》四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。