農(nóng)民老趙今年65歲。2003年初，一直在家無事的老趙由于經(jīng)濟拮據(jù)，托人在該村附近的一家苗圃公司找了一份工作，從事苗圃的栽培和修剪等工作，月工資為600元，雙方未簽訂勞動合同。2005年12月25日上午7時許，老趙在騎車上班途中被一肇事汽車撞傷致死，汽車逃逸。老趙的子女到勞動保障部門申請工傷認定。勞動保障部門對老趙之死不認定為工傷，老趙的子女不服向市政府提出行政復議。

　　超過法定退休年齡能否與用人單位形成勞動關系？他們是否有權享受工傷保險待遇？

　　在案件審理過程中存在兩種意見：

　　第一種意見認為，老趙之死不應該認定為工傷。理由是工傷認定的前提條件是勞動者與用人單位之間形成勞動關系。勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具有下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；……”《山東省就業(yè)促進條例》（山東省人大常委會公告第21號）規(guī)定，本條例所稱就業(yè)，是指勞動者在法定勞動年齡內(nèi)，從事一定社會經(jīng)濟活動，并取得合法勞動報酬或者經(jīng)營收入的行為。即立法上認為，勞動者只有在合法的勞動年齡之內(nèi)才能與用人單位建立勞動關系或事實勞動關系，故對辦理了退休、退職手續(xù)及超過法定勞動年齡的人員，如果被用人單位招用并在工作中發(fā)生傷亡事故，不應該認定為工傷。本案老趙已經(jīng)65歲，超過了法定退休年齡，因此不應該認定為工傷。

　　第二種意見認為，老趙之死應該認定為因工死亡。不享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者超過

　　我國企業(yè)職工退休年齡也可以成為勞動法律關系的主體。

　　本人同意第二種意見。勞動法律關系是勞動者與用人單位依據(jù)勞動法律規(guī)范，在實現(xiàn)社會勞動過程中形成的權利義務關系。勞動者只要同時具有勞動權利能力和勞動行為能力就能作為勞動法律關系的主體。我國《勞動法》對最低勞動法定年齡作出規(guī)定，即年滿16歲的公民才能成為勞動法律關系的主體。但《勞動法》及有關法律、法規(guī)對法定勞動年齡上限并未作出明確規(guī)定。筆者認為，當勞動者喪失勞動能力，亦即沒有勞動行為能力，就喪失了作為勞動法律關系主體的資格，這可能是法律未作出規(guī)定的主要原因。第一種意見認為老趙不應該認定為工傷，混淆了法定退休年齡與法定勞動年齡，是將法定退休年齡視同為法定勞動年齡。認為勞動者超過了退休年齡，也就是超過了法定勞動年齡，就不應該與用人單位形成勞動法律關系。法定退休年齡是指國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號）規(guī)定的全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，基本條件為男年滿 60歲，女年滿50歲，連續(xù)工齡滿10年的應該退休。像老趙這樣的以前是農(nóng)民，沒有在企業(yè)工作，不享受社會保險待遇，如果以超過退休年齡為由，就否認其與企業(yè)之間存在勞動法律關系是不正確的，不利于保護勞動者的合法權益。至于已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，再次被聘用（包括原退休的企業(yè)或其他企業(yè)）時受到傷害是否應該認定為工傷呢？根據(jù)原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）規(guī)定，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員再次被聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用時期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權利和義務。原勞動部辦公廳《對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》（勞辦發(fā)[1997]88號）第二項規(guī)定，離退休人員與用人單位應當按照聘用協(xié)議的約定履行義務，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協(xié)商解決 ；離退休人員的聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第28條執(zhí)行。從以上規(guī)定精神看，已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休職工，再次被聘用時，其與企業(yè)之間不形成勞動法律關系，其受到的傷害不是工傷，應通過民事訴訟途徑解決。所以我認為，本案的老趙，應該受勞動法的調(diào)整。他雖然與用人單位沒有簽訂書面勞動合同，但其具有勞動權利能力和勞動行為能力，公司的各項規(guī)章制度也適用于他，且其從事的苗圃的栽培和修剪等工作也是苗圃公司的主要業(yè)務。老趙符合上述條件，應該認定其與公司之間形成勞動法律關系。

　　但筆者認為，原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》的規(guī)定確實值得商榷，法律效力值得研究。個人與企業(yè)之間是否形成勞動法律關系，應看其是否具備勞動法律關系的基本要素，即看勞動法律關系主體、勞動法律關系內(nèi)容和勞動法律關系客體是否符合法律規(guī)定。凡是符合勞動法律關系基本要素的，即應該認定為個人與企業(yè)之間存在勞動關系，而不應該以是否享受養(yǎng)老保險待遇為標準。筆者個人觀點認為，已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休職工再次到企業(yè)工作，正常情況下其與企業(yè)之間應該形成的是勞動法律關系，如果受到事故傷害，只要符合《工傷保險條例》（國務院令第375號，以下簡稱《條例》）規(guī)定的工傷認定條件，就應該認定為工傷。

　　從現(xiàn)實情況看，我國社會保險制度起步晚，社會保險覆蓋面窄，籌資渠道單一，保障功能差，很大部分老年人還不能“老有所養(yǎng)”。特別是農(nóng)民，實際上并不存在“退休”，不能享受養(yǎng)老保險待遇，也無處去領取退休金。他們自食其力，通過辛勤工作來維持生存，于情于理都應該得到社會更多的呵護和關愛。即使能夠領取養(yǎng)老金的勞動者退而不休，仍然為社會發(fā)揮余熱，奉獻自己的聰明才智，也應該得到社會的褒獎和肯定。如果將因工受到事故傷害的離退休或者超過法定退休年齡勞動者排除在享受工傷保險待遇的大門之外，對他們而言顯然是不公平的，屬于制度性歧視。我國法律、法規(guī)并不排斥離退休或超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者享受工傷保險待遇我國《條例》第2 條明確規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費；中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利。”《條例》第61條明確規(guī)定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”很顯然，上述條款中的“本單位全部職工或者雇工”理應包括離退休或超過50法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者，只要勞動者與該企業(yè)建立了勞動關系，發(fā)生符合《條例》規(guī)定的工傷認定情形的事故傷害，就應當認定為工傷，并享受規(guī)定的工傷保險待遇，不應人為地縮小《條例》的適用范圍。進一步看，《條例》第63條規(guī)定了用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償?shù)臉藴室约坝纱水a(chǎn)生爭議的處理程序，該條并沒有對離退休或超過法定退休年齡而繼續(xù)工作的勞動者因工傷殘、死亡待遇作出特殊規(guī)定。因此，從立法本意看，離退休人員或超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者應屬于《條例》所稱職工的范疇。關于離退休人員或超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者是否享受工傷保險待遇，各地實施細則的規(guī)定各異，主要有三種情形。

　　一是明確規(guī)定不得認定工傷。如《北京市實施〈工傷保險條例〉辦法》（北京市政府令第140 號）第21 條規(guī)定，受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的，工傷認定申請不予受理《。廈門市實施〈工傷保險條例〉規(guī)定》（廈門市政府令第113 號）第19 條規(guī)定，屬于用人單位聘用的離退休人員的，工傷認定申請不予受理《。天津市勞動保障局關于工傷保險若干問題的解決意見（》津勞局[2004]361號）第14條規(guī)定，退休人員返聘后，在工作中受傷，不適用工傷保險政策。《太原市實施〈工傷保險條例〉細則》（并政發(fā)[2004]30號）第14條規(guī)定，受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡人員的，工傷認定申請不予受理。《重慶市勞動保障局關于貫徹執(zhí)行〈工傷保險條例〉有關問題處理意見的通知》（渝勞社辦[2004]211號）第17條規(guī)定，用人單位聘用的離退休人員，實習的大中專院校、技工學校、職業(yè)高中學生不適用于《條例》和《重慶市工傷保險實施暫行辦法》（渝府發(fā)[2003]82號）。

　　二是規(guī)定可以認定為工傷，但工傷保險待遇由聘用單位支付。如《上海市勞動保障局、上海市醫(yī)療保險局關于實施〈上海市工傷保險實施辦法〉若干問題的通知》（滬勞保福[2004]38號）規(guī)定，本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認定、勞動能力鑒定按照《上海市工傷保險實施辦法（》上海市政府令第29號）的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。

　　三是地方規(guī)定與《條例》的規(guī)定相一致，沒有就離退休人員以及超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者的工傷認定情形單獨作出規(guī)定。如《河北省工傷保險實施辦法》（河北省政府令[2004]第7號）第2條明確規(guī)定，本省行政區(qū)域內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照《條例》和本辦法規(guī)定參加工傷保險。用人單位應當為全部職工或者雇工繳納工傷保險費，其職工或者雇工（以下稱職工）均有依照《條例》和本辦法的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利。上述工傷保險實施辦法沒有將離退休或超過法定退休年齡繼續(xù)工作勞動者排除在該辦法之外，因此可以理解為，他們有權享受工傷保險待遇。筆者認為，北京市等地規(guī)定將離退休及超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者排除在工傷認定的大門之外，不僅不利于保護其合法權益，也與《條例》的規(guī)定相沖突。《條例》屬于行政法規(guī)，而《北京市實施〈工傷保險條例〉辦法》、《廈門市實施〈工傷保險條例〉規(guī)定》等僅屬于地方政府規(guī)章。我國《立法法》第79條規(guī)定：“行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”顯然，行政法規(guī)屬于上位法，地方性規(guī)章屬于下位法，下位法不得違反上位法。根據(jù)我國《立法法》第 87條的規(guī)定，有關機關應當對北京市等地的上述規(guī)定予以修訂或撤銷，以確保離退休或超過法定退休年齡繼續(xù)工作勞動者的合法權益免遭侵害。而《上海市勞動和社會保障局、上海市醫(yī)療保險局關于實施〈上海市工傷保險實施辦法〉若干問題的通知》比北京等地的規(guī)定有較大的進步，離退休人員可以認定工傷，但工傷保險待遇由用人單位支付。如果沒有工傷保險基金做支撐，用人單位支付能力又非常有限，離退休或超過法定退休年齡繼續(xù)工作勞動者的合法權益仍難以得到真正維護，《條例》賦予勞動者的權益仍有遭受侵害之嫌。所以，筆者贊同第三種情形中地方性規(guī)章與《條例》的規(guī)定完全一致的做法，離退休或超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者在工作過程中遭受傷害，不僅可以認定工傷，也理應享受平等的工傷保險待遇。筆者建議，還應明確規(guī)定，用人單位應為離退休或超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動者繳納工傷保險費，他們因工受到傷害應該平等享受工傷保險待遇。