作為勞動法理論紛爭和現實問題的關注焦點，第三人侵權所致工傷保險與民事賠償之關系及其處理的意見分歧由來以久。這些分歧不僅涉及工傷保險和侵權責任關系的處理，還涉及受害職工的賠償請求權問題。各國學理和立法上對工傷保險與民事賠償之間的關系處理，大致分為四種模式：一是取代模式，二是選擇模式，三是兼得模式，四是補充模式。我國學理上的主要觀點有兩者兼得雙賠說、工傷保險補足說、工傷保險主導說等三種，而國家立法以及最高院的司法解釋，則均對此問題進行了回避。那么，如何在理論上厘清和辯明工傷保險與民事賠償之間的關系？如何在實務上對兩者關系和受害職工請求權進行協調和處理？同時，在制度上又是否需要對相關權利義務進行補足和完善？本文將圍繞此三個主要問題展開分析。
一、第三人侵權所致工傷保險與民事賠償兩者之間不得重復，但得補充（一）“兼得雙賠說”的理論觀點和地方立法實踐值得商榷“兼得雙賠說”認為，在第三人侵權所致的工傷事故中，受害職工既可以接受民事侵權行為法上的損害賠償救濟，還可以同時接受工傷保險經辦機構提供的保險給付救濟，也即可以獲得雙份利益。此種觀點的優越性體現在最大限度地維護受害職工利益，這在工傷保險待遇和民事賠償標準均偏低的情形下尤為突出。在地方立法實踐中，《深圳經濟特區工傷保險條例》第22條曾規定了“雙賠制”，在當時有效遏制了工傷事故頻發的狀況。這樣，在保護勞動者權益的角度上講，“兼得雙賠”的觀點是存在一定積極意義的。
“兼得雙賠說”的觀點賴以成立的理由和邏輯在于：工傷保險關系與民事侵權關系分別為兩種不同的法律關系，而由此產生的兩種權利義務關系并無必然關聯，所以保險經辦機構和侵權人分別各自承擔賠償責任，受害職工也因此而產生了兩份賠償利益。這一觀點在論及用人單位侵權所致工傷保險關系處理時也有反映，如認為《安全生產法》第48條和《職業病防治法》第52條中所述內容即是指可以重復請求賠償，并作為第三人侵權工傷事故中雙賠兼得的立法基礎。筆者認為，這其實是對該兩項立法法律條文的誤讀。該兩條所指“尚有”在語法上判斷，似應理解為不足而予以補足更為恰當。
同時該觀點還有以下主張：其一，工傷保險待遇標準是勞動基準法是最低標準，不一定與實際損失對應，不允許獲得雙重賠償對受害職工不公平；其二，工傷保險是對商業保險的一種提升，在商業保險中人身傷害允許雙重賠償，如在社會保險中禁止雙重賠償是很奇怪的；其三，勞動者與消費者都是弱勢群體，立法應當對其給予特別保護，消費者可以獲得雙倍賠償，勞動者因工傷也可以相應獲得雙重賠償。
筆者認為，“兼得雙賠說”的觀點值得商榷。兼得雙賠制度盡管在保障勞動者權益方面有著明顯的意義，但是并不能以犧牲公平原則和民法法理作為此種主張的正當性支撐。首先，按照民法上不真正連帶之債理論，對于損害賠償這一特定給付而言，侵權人和保險經辦機構應各自獨立履行賠償義務，而其中一方完成全部給付后，賠償之債即歸于消滅；其次，工傷保險作為社會保險之一種，具有區分于商業保險的強制性、普遍性和基本保障性特點，其權利義務的設定具有法定性，所以商業保險之雙重賠償原理不適用于工傷保險；再次，消費者保護中的雙倍賠償是基于消費者對生產者和銷售者及其技術優勢的信賴利益和懲罰性約束之法理，而在第三人所致工傷保險中保險經辦機構和侵權人并不具有此種強勢特征和法律地位；最后，即便具體案件中工傷保險賠付額度相對侵權賠償較少，站在受害職工保護的角度來看，也并不意味著雙賠制就是唯一救濟方式，“補充”和“選擇”等模式也可以達成救濟效果。另外，就制度設計的效果來看，雙賠制往往會使獲得受害職工獲得過多利益，實際上這對無過錯的用人單位和無需背負額外責任的侵權第三人而言，是明顯不公平的。
就國內地方立法例而言，《深圳經濟特區工傷保險條例》已于2003年12月24日被深圳市三屆人大常委會第29次會議廢止，也從某種程度上宣示了地方立法的立場轉換。就外國立法例而言，對“兼得雙賠說”予以支持的國家立法，也大多是基于利益博弈而非法理爭鳴的原因。1948年英國《國民保險法》曾規定，受害雇員除可以獲得侵權行為損害賠償外，還可請領五年內傷害及殘廢給付的50%.實際上，此項規定乃是基于當時英國工會對政府施加強大壓力而制定的，而作為前提的是，勞工本身必須負擔幾近半數之保險費。而在其他多數國家，均未采此觀點。由此也可以看出，“兼得雙賠說”在立法上也逐漸失去了認同和支持。
（二）工傷保險與民事賠償之間為并行補充關系法理上的競合，是指由于某種法律事實的出現，而導致兩種或兩種以上的權利的產生，并使這些權利之間發生沖突的現象。從法律規范角度來看，法律法規均為抽象規定，并從不同的角度調整社會關系，因此會發生同一事實符合數個法律規范之要件，致使這些規范都可以適用該事實，在學說上稱之為“規范競合”，且規范競合還又“廣義”和“狹義”之分。從行為人角度來看，由于規范競合的存在，行為人依據不同的法律規范承擔法律責任，這就是“責任競合”。從權利人角度來看，由于規范競合與責任競合的存在，權利人可以依據不同法律規范，就同一損害事實享有不同請求權，并且各項請求權之間可能存在彼此沖突，能相互吸收或同時并存，這就是“請求權競合”。
第三人侵權產生的工傷保險與民事賠償之間是否存在競合？筆者認為，應該分不同層次進行討論。工傷保險與民事賠償分屬勞動法規范和民法規范調整，兩者在法性質上并不形成交叉，只是在處理結果上可能存在互為影響或吸收的效果。所以，工傷保險與民事賠償之間僅只存在廣義上的規范競合。進一步而言，就工傷保險責任和民事賠償責任來看，是否存在部分學者所述的責任重合（競合）呢？責任重合概念僅適用于同一責任主體負有不同性質的法律責任，且法律責任內容重合之情形。然而工傷事故中存在復數的責任主體，各責任主體所負責任內容無論在性質和量度上均不相同，所以兩者間也并不存在責任競合。那么，工傷保險和民事賠償是否存在請求權競合呢？前者所產生的保險賠付請求權和后者所產生人身損害賠償請求權都歸于受害當事人一人身上，在秉承公平法理的前提下，必然會存在相互矛盾和沖突。這樣，工傷保險請求權與民事賠償請求權之間存在競合。
以上分析說明，工傷保險與民事賠償為兩種不同的法律事實，兩者之間為并行關系。只是在受害職工行使賠償請求權時，兩者間才存在一定程度的競合。那么，這種競合影響的結果如何呢？在外國法上，存在一種通行的補充模式。即受害人只能取得兩種賠償結合中最大利益，不能得雙份。如果侵權賠償額大于工傷保險賠償額，須扣除已獲得的保險賠償；如果侵權賠償額少于保險賠償額，保險賠償僅補足二者之間的差額部分。采此制度的國家有日本、智利及北歐諸國等。我們相對贊成這種做法。從法理上講，因工傷保險與民事賠償而生的當事人請求利益，應當遵守“不應溢外受益”的民法原則。受害職工獲得完整而充分的賠償，有兩層蘊涵，一是完整充分賠償，二是公平適當賠償。這也是工傷保險和民事賠償關系處理的基本取向。在這個意義上講，工傷保險和民事賠償之間不得重復，也即可以被理解為一種補充關系。
二、第三人侵權所致工傷保險與民事賠償不分孰先孰后，由當事人選擇（一）“工傷民事順位說”的觀點在理論評述和司法實務上均存在缺漏“工傷民事順位說”是指因第三人侵權所致工傷保險請求權和民事賠償請求權之間有著先后順位，或是“先工傷后民事”，或是“先民事后工傷”。前者為部分民法學者所全力主張，后者則得到了部分地方立法的支持。前者主張工傷賠償優先于民事侵權賠償，以利于有效保障賠付金額的到位，保證勞動者的權益；后者則主張當事人選擇民事賠償不足以彌補實際人身損害時可以請求工傷保險補足，以保證賠償款項的充分給付。相對應，兩者的理論基礎又分別立基于“工傷保險主導說”和“工傷保險補足說”兩種觀點。
正如前所述，工傷保險與民事賠償是互為并行補充關系，兩者間也自然無從存在孰主孰輔的關系。所以，筆者認為“工傷保險主導說”和“工傷保險補足說”是很有必要值得商榷的。至于“先工傷后民事”或“先民事后工傷”的順位觀點，筆者認為這些意見在立法上無法得到印證，在理論上無法自圓其說，在實務中也均存在諸多困惑。以下分述之。
首先，從立法層面上講，外國立法例中采補充模式的國家如日本、智利及北歐諸國等，在工傷賠償順位上一般持任擇立場，也即當事人可以任意選擇其一行使。而在我國立法中，有關工傷保險與民事賠償的相關立法沒有明文規定當事人只能選擇其中一種救濟方式。《工傷保險條例》全文都沒有涉及這一問題。而從最高院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規定來看，第2款作為第1款的補充規定，似乎持任擇態度。
其次，從法學理論上講，既然工傷保險與民事賠償分屬兩個不同部門法進行調整，并不存在特別法與一般法之說，又怎么會有哪個部門法優先或順位適用之說呢？兩種部門法上的責任各自獨立，只是在請求權上有些許交叉和重合而已，但這并不因此而產生工傷保險與民事賠償的順位問題。
再次，從司法實務上講，就先民事后工傷而言，若民事賠償相對困難或較長時間中止，民事優先的做法是不是阻礙了當事人請求權的正當行使？就先工傷后民事而言，倘若侵權第三人自愿足額或超額賠付損害金，此時強令先行請求工傷賠償就是有利于當事人嗎？特別是對于工傷認定耗時較長的情形而言，請求工傷保險就能更為有效保護當事人利益嗎？實務上的處理應當顧及在制度設計和運行效率上的方便性、即時性和快捷性的基本要求，同時應當考慮到實踐處理更確實地保障受害當事人利益和維護社會公平秩序。盡管工傷保險具有穩定給付的特點，但這并不一定意味著民事賠償就更難以即時獲得；同樣，民事賠償的進程也往往由于侵權第三人的主觀態度和案件復雜程度而呈現不同的長短快慢。筆者認為，在工傷保險與民事賠償之間建立強制性或指導性的順位關系是不科學也是不合適的。
�。ǘ┑谌饲謾嗨鹿鹿手挟斒氯丝勺杂蛇x擇行使賠償請求權請求權的性質取決于訴因，請求權選擇取決于權利人對權利請求之基礎，即訴因的選擇。一般理論認為，請求權競合賦予當事人選擇權，以受害人的權益受最大程度保護為原則。事實上，當事人選擇訴因，除了希望其利益受最大程度保護外，更多考慮其實體權利的實現可能性，所以當事人對于與實體請求權相關的程序性權利義務要作一衡量，如舉證責任、訴訟時效等問題。在第三人侵權所致工傷事故中，受害職工享有工傷保險賠付和侵權損害賠償兩種請求權。從理論上講，工傷保險與民事賠償理所應當地可以擇一行使。
對工傷職工而言，可以選擇其一而必須放棄其二，其實質是對實體權利的取舍。工傷保險有其及時性和有效性，但同時因適用之普遍，其賠償標準較低；民事賠償貫徹完全賠付原則，標準相對較高，但較之工傷保險，其對權利人在訴訟方面的要求高，責任風險大，時間效率上也無優勢，故工傷保險與民事賠償救濟各有其優點和弊端。如果將選擇的棒槌交于工傷職工，讓其在工傷保險待遇與人身損害賠償救濟之間作出唯一任擇，等于把制度的優劣統統置于個人面前，將制度不完善之危害讓渡于個人。如果選擇民事賠償，工傷職工將負擔更多的風險（如舉證、時效、責任方償付能力等），且工傷保險制度對于工傷職工的有效保護之宗旨不得體現；如果選擇工傷保險待遇，則工傷職工可能面臨受損權益得不到全面賠償的損失。這樣，擇一行使也會將工傷職工置于兩難境地。
筆者進一步認為，對于當事人自由請求權的理解不應局限于唯一任擇的范疇。當事人在行使工傷保險請求權的同時，亦可同時行使民事賠償請求權。理由如下：首先，因勞動法和侵權法而生的請求權是兩種不同性質的請求權，只是在參照民法理論假設下進行競合；其次，同時行使請求權只是一種在形式上的變通，其實質還是在當事人獲得充分但非雙重的賠償；再次，同時行使請求權受到不得溢外受益原則的制約，在實際損失得以彌補的情形下，其他救濟所得應予以適當返還或回轉。需要指出的是，同時請求權存在并不意味者當事人可以“兼得雙賠”，而是以補充原則為理論基礎，以代位求償為制度支持的妥適主張。
三、應當建立工傷保險機構和用人單位對侵權第三人的代位求償制度（一）建立第三人侵權所致工傷情形下代位求償權的必要性和可行性如前所述，第三人侵權所致工傷保險與民事賠償之間為并行補充關系，受害職工可以同時選擇兩種請求權，而獲得相應的足額充分賠償。但是當工傷保險賠付保險金后，當事人又向侵權第三人主張侵權責任，從而獲得人身傷害民事賠償時，若侵權所生民事賠償金與工傷保險中列支款項相重合，此時工傷保險機構和用人單位是否可以主張代位求償權，取得當事人額外利益，從而彌補和抵扣賠付款項呢？現行立法沒有對此問題作出規定。筆者認為，建立此種代位求償權制度在當前尤為必要和緊迫，并且在理論和實踐上亦有其可行性。
建立第三人侵權所致工傷賠償代位求償權的必要性可以從“雙賠”制度的缺陷上談及。首先，第三人侵權所致民事賠償實際上是為填補受害人的人身傷害損失，若民事上的賠償已經充分足額，當事人的請求權基礎也即消失。而此前當事人因工傷保險請求權而獲得的保險賠付就使得同一事實上產生了兩個已經實現的債權，這不符合民法的不得溢外受益的基本原則。其次，工傷保險機構和用人單位與受保職工之間形成了一種概括性的債權債務關系，此種債起始于不特定的工傷事故，在工傷保險賠付后歸于消滅。而此債發生之原因又在于第三人侵權，所以第三人侵權之債權轉移至工傷保險機構和用人單位。再次，工傷保險的基本要旨在于分擔雇主風險和損害普遍賠償，也即工傷保險的基本目標在于賠償受保人因工傷所致損失，而非與侵權責任一樣具有賠償性質。在這一點上，工傷保險機構和用人單位的代位求償權就有了保險法上的基本意蘊。
當前建立代位求償制度的可行性可以從國外學說及立法例上得以佐證。工傷保險可以代位求償在理論上和立法上分別有英國學者克拉克的事故賠償可代位說和《意大利民法典》第1916條予以支持。前者認為在事故保險中，訴權可以轉移給承保人從而使承保人因此而獲得代位求償權，后者則在第4款中明確規定了代位求償權。從國內地方立法的角度來看，無論是“先民事后工傷”還是“先工傷后民事”的規定，均涉及相同項目重復賠償的問題，但均未對此問題進行處理規定，代位求償制度的建立目的也正是在于對“雙賠”問題進行立法補足和規則完善。部分地方立法中有關“雙賠”處理的規定中往往過于簡單，并不具有可操作性。如上海市《工傷保險實施辦法》第44條中關于工傷職工在獲得民事賠償后，“應當予以相應償還”的表述實際上只具有一種宣示價值。而事實上，若在此款基礎上進一步規定代位求償制度，不僅是立法設計上是可行的，而且在立法技術上也更為明確和嚴謹。
�。ǘ┑谌饲謾嗨鹿樾蜗麓磺髢斨贫鹊闹饕獌热荽磺髢斨贫茸鳛閷Φ谌饲謾嗨鹿ｋU與民事賠償關系處理的規則設計，其主要內容大致包括三個方面內容：代位求償權的基本組成、成立要件和行使方式。
一般而言，第三人侵權所致工傷情形下代位求償權的基本組成包括權利主體、權利客體和權利內容三個部分。代位求償權的主體，為工傷保險機構和用人單位。工傷保險機構和用人單位在工傷保險賠付關系中是為主體，相應地，他們在受害職工賠償請求權成立后成為代位求償權的主體。代位求償權的客體，為第三方的民事賠償與受傷員工獲得的工傷保險賠償中共同列支并實際給付的項目，其中精神損害賠償不應包含在內。代位求償權的內容，則為自工傷保險機構和用人單位向受傷員工支付工傷賠償之日起，代位行使受傷員工對侵權第三人請求賠償的權利。
第三人侵權所致工傷情形下代位求償權的成立要件為：其一，因第三人侵權行為導致職工受傷或死亡，同時該事故必須是工傷保險責任范圍內的事故。工傷保險與侵權賠償同時發生，才會產生工傷保險機構和用人單位向侵權第三人代位求償的可能。此一要件為工傷保險代位求償權的前提要件。其二，工傷事故的發生與侵權第三人的過錯行為必須存在因果關系，第三人因此而須承擔對受傷員工的賠償責任。如果沒有這種因果關系的存在，此時的賠償基礎實際上只是在于純粹的工傷事故或意外事件。此一要件為工傷保險代位求償權的邏輯要件。其三，代位求償的額度以第三人民事賠償和工傷保險賠償中的重復部分為限。工傷保險機構和用人單位代位所代之原位是受害職工對第三人請求賠償權利中重復部分，被保險人對第三人的賠償請求權中的重合項目部分決定了保險人代位求償權的范圍。此一要件是工傷保險代位求償權的額度要件。其四，代位求償權產生在工傷賠付之后。工傷事故發生后，當事人可以依法向第三人提出賠償請求，如已取得賠償，工傷保險機構和用人單位可以免去相應賠償責任。此一要件是工傷保險代位求償權的順位要件。
第三人侵權所致工傷情形下代位求償權的行使方式為，工傷保險機構和用人單位向用人單位全權代位求償，超出部分返還受傷員工。并且，工傷保險機構和用人單位支付工傷賠償金后，即可代位行使受害職工對第三人的求償權。此種設計的理由在于，若在制度上安排受害當事人在獲得工傷保險賠償金自行參與民事賠償，因其損害賠償利益已基本實現，主觀上往往會消極應訴，客觀上可能不愿意提供相應證據，從而導致訴訟失敗。這里我們可以選擇的行使方式有兩種，一是工傷保險機構和用人單位與受害職工作為共同原告向侵權第三人主張權利；二是工傷保險機構和用人單位代位求償，列受害職工作為第三人。前者能有效督促受傷員工積極應訴，但不是合理代位求償的模式，后者符合一般法理，同時也有利于侵權責任和相應權利義務的質證和厘清。這里需要指出的是，工傷保險機構和用人單位行使代位求償權，并不影響受害職工就未取得賠償部分向侵權第三人請求賠償。