《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）自2004年1月1日實施以來，已經(jīng)三年多了。《條例》的實施對于推進工傷保險事業(yè)發(fā)展、保障廣大工傷職工權(quán)益發(fā)揮了巨大的作用，但是從實施的過程來看，《條例》也存在諸多不容忽視的問題，嚴重影響了工傷職工的合法權(quán)益，制約了工傷保險事業(yè)的發(fā)展。

　　繁瑣的工傷處理程序

　　工傷處理程序過于復(fù)雜，導(dǎo)致勞資雙方特別是勞動者一方的訟累，嚴重影響勞動者的合法權(quán)益。

　　根據(jù)《條例》，在正常情況下工傷處理的程序可以達到10項。以職工工傷維權(quán)為例，申請工傷認定——行政復(fù)議——行政訴訟一審、二審——勞動能力初次鑒定——勞動能力二次鑒定——勞動爭議仲裁——民事訴訟一審、二審——執(zhí)行程序。依據(jù)目前的法律規(guī)定與工傷處理實務(wù)的操作情況，在法定時限內(nèi)完成所有法律程序（不包括執(zhí)行程序）可以達到1286天。如果是法院撤銷不予認定工傷的行政行為的話，那么工傷認定的行政確認程序、行政復(fù)議、行政訴訟程序（包括一審、二審）還得再來一遍。如果勞動部門不能確定職工與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系，或者用人單位惡意對勞資雙方的勞動關(guān)系提出異議的話，職工還要經(jīng)過勞動爭議仲裁乃至民事訴訟確立勞動關(guān)系。如果職工屬于職業(yè)病，還要經(jīng)過職業(yè)病的鑒定（包括初次鑒定與再次鑒定兩項程序）。而對于許多傷殘等級高的職工以及需要多次治療的職工而言，很多工傷保險待遇的獲得，還需要經(jīng)過多次的勞動爭議仲裁與民事訴訟程序。

　　此外，對于第三人侵權(quán)的工傷案件，根據(jù)全國各地的實際處理情況，一般是要求職工先處理完有關(guān)第三人侵權(quán)的（刑事附帶）民事賠償以后再處理工傷保險待遇，那就要面臨更多的訴訟程序。可以說，目前的工傷處理程序幾乎可以說是中國唯一一個集所有法律程序于一身的特殊法律制度。而程序的當事人之一是勞動者，大部分是文化程度不高、法律知識淡薄的產(chǎn)業(yè)工人尤其是農(nóng)民工。根據(jù)筆者從事工傷處理的實踐，職工工傷維權(quán)的時間長達10年以上并不是罕見的新聞。不少情況下職工維權(quán)程序還沒走完，人已經(jīng)死了，這在職業(yè)病患者身上表現(xiàn)的極為突出。讓最弱勢的群體接受最繁瑣的法律程序，這竟然成為了我國工傷保險制度的一個最鮮明的特色，相信不會是立法者的初衷吧。

　　個人認為，要從根本上改變現(xiàn)有的工傷處理程序，有必要廢除現(xiàn)有的工傷認定制度與勞動爭議仲裁制度。考慮到在目前的國情下，實施這樣的設(shè)想難度太大，我們完全可以在不改變現(xiàn)有制度框架與機構(gòu)職能的情況下做出制度微調(diào)。集中體現(xiàn)在三個方面：

　　1、工傷認定過程中，用人單位對勞動關(guān)系存在爭議的，由用人單位承擔舉證責任。勞動保障部門就用人單位提供的證據(jù)進行調(diào)查核實，提出是否認定工傷的結(jié)論。

　　工傷認定的前置條件是雙方存在勞動合同。沒有勞動合同的，勞動保障部門一般需要當事人提交用人單位與勞動者雙方存在勞動關(guān)系的證明材料。

　　2、勞動和社會保障部門做了認定工傷的結(jié)論后，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)與用人單位應(yīng)當按照法定標準落實工傷職工的工傷保險待遇。

　　目前勞動部門通常的做法是，認定工傷的結(jié)論出來后，只要用人單位提出行政復(fù)議，勞動部門就不會受理工傷職工的傷殘鑒定申請與勞動爭議仲裁，更不會為職工落實工傷保險待遇。勞動部門認為這是工傷認定的效力待定狀態(tài)，不能落實工傷保險待遇；萬一工傷認定結(jié)論被撤銷，可以最大程度上的減少工作失誤。勞動部門的做法給用人單位拖延程序提供了機會，利用“程序馬拉松”完全可以拖垮工傷職工及其家屬的意志，迫使其接受較低的賠償，已經(jīng)成為了很大一部分不良用人單位的慣用招數(shù)。

　　根據(jù)行政復(fù)議法第21條的規(guī)定，“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，只有在下列情況下可以停止執(zhí)行：“（一）被申請人認為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機關(guān)認為需要停止執(zhí)行的：（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復(fù)議機關(guān)認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的。”實事求是地說，除了極個別情況，工傷處理過程中幾乎不存在上述“可以停止執(zhí)行”的情況。因此應(yīng)該強制性規(guī)定，勞動和社會保障部門做出工傷認定結(jié)論后，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)與用人單位應(yīng)該在法定時限內(nèi)為職工落實工傷保險待遇。

　　3、未參加工傷保險的職工發(fā)生產(chǎn)安全事故后，職工認為是工傷，用人單位不認為是工傷或者用人單位不積極落實工傷保險待遇的，職工可以直接向勞動爭議仲裁委員會申訴要求用人單位支付相應(yīng)的工傷保險待遇。對于沒有參加工傷保險的用人單位而言，工傷職工所有的工傷保險待遇均需要用人單位自身承擔，因為故意拖延程序以達到較低賠償目的的用人單位占據(jù)了多數(shù)。

　　是否參�！耙灰曂�仁”

　　職工參加工傷保險與否的工傷處理程序并無二致，不利于保護未參保工傷職工的合法權(quán)益，縱容了用人單位的違法行為。

　　從某種意義上說，《條例》的立法與國情脫節(jié)�！稐l例》規(guī)定的是參加工傷保險的職工可以享受的工傷保險待遇及相應(yīng)的權(quán)利救濟程序，但是我國仍有為數(shù)不少的用人單位及其職工并沒有參加工傷保險。根據(jù)《2006年度勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》的數(shù)據(jù)顯示，年末全國參加工傷保險人數(shù)為10268萬人，比上年末增加1790萬人。其中，參加工傷保險的農(nóng)民工人數(shù)為2537萬人。全年享受工傷保險待遇人數(shù)為78萬人，比上年增加13萬人。其中養(yǎng)老保險參保職工14131萬人，農(nóng)民工1417萬人。參加工傷保險的農(nóng)民工比參加養(yǎng)老保險的農(nóng)民工多出1120萬人，僅從養(yǎng)老保險的數(shù)字就可以看出，參加工傷保險的職工至少應(yīng)在15251萬以上。

　　而根據(jù)我對各地工傷保險的參保情況的了解，沒有參加工傷保險的農(nóng)民工應(yīng)該是遠遠大于參加工傷保險的農(nóng)民工。就以未參保農(nóng)民工與參保農(nóng)民工的數(shù)量按1：1的比例計算的話，參加工傷保險的職工數(shù)目也應(yīng)在17788萬以上。根據(jù)我對貴州省畢節(jié)地區(qū)的了解，在經(jīng)濟水平相當?shù)目h里面，金沙縣認定工傷職工數(shù)量可以達到近400起，相鄰縣卻僅有10來例。除了農(nóng)民工以外的職工就都參加工傷保險了嗎？肯定不是。因此，個人可以大膽斷言，我國實際參加工傷保險的職工不到應(yīng)參保職工的50%。

　　截至到2006年底，這種情況仍沒有好轉(zhuǎn)。對于沒有參加工傷保險的職工該如何享受工傷保險待遇以及權(quán)利如何救濟，《條例》并沒有另行規(guī)定，只是第六十條作了補充：“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”

　　表面看來，是對未參保的職工與參保職工一視同仁，實際上是對未參保職工工傷權(quán)利的漠視，對不參保用人單位違法行為的縱容。職工參加工傷保險，其大部分工傷保險待遇均由工傷保險基金支付，職工工傷保險待遇有較好的保障；用人單位負擔減輕，也會積極配合落實工傷職工的工傷保險待遇。而對未參保的用人單位而言，職工發(fā)生工傷后的所有工傷費用均由用人單位承擔，設(shè)法降低職工的工傷保險待遇甚至是不予支付職工的工傷保險待遇是用人單位減輕負擔的必然選擇。更何況，用人單位未參保為其創(chuàng)造了更多逃避義務(wù)的機會。

　　一個明顯的事實是，如果用人單位為職工繳了工傷保險，那么用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系是毋庸置疑的，這奠定了職工認定工傷的基礎(chǔ)。如果用人單位沒有繳納工傷保險，職工要申請工傷認定，用人單位還可以對勞動關(guān)系提出異議，迫使工傷職工去找勞動爭議仲裁、民事訴訟程序以確認勞動關(guān)系，在程序上可以讓職工拖上好幾年。而這個程序是參保用人單位所無法選擇的，因為繳費記錄已經(jīng)充分證明了其與工傷職工之間存在的勞動關(guān)系。用人單位不繳納工傷保險，反而比已繳納工傷保險的用人單位承擔更少的賠償義務(wù)。

　　用人單位出現(xiàn)了所謂的“繳了從寬，賠個精光；不繳從嚴，決不賠錢”的奇怪現(xiàn)象。由于《條例》對沒有參保的用人單位也沒有針對性的懲戒措施，導(dǎo)致一種極不正常的現(xiàn)象，用人單位遵守法律付出的社會成本反而要更高一些，不守法付出的社會成本反而更低，違犯了最基本的法律原則:“任何人不應(yīng)當從違法行為中獲得利益”。從某種意義上講，《條例》的規(guī)定縱容了一部分不良用人單位的違法行為，損害了未參保工傷職工的合法權(quán)益。

　　因此必須對未參保用人單位規(guī)定更多的懲戒性措施，企業(yè)未依法落實職工工傷保險待遇的，應(yīng)處以懲戒性賠償（可以規(guī)定2-5倍的法定工傷保險待遇標準）。最重要的是簡化程序，防止用人單位利用程序惡意侵犯職工的合法權(quán)益。只有通過懲戒性規(guī)定，一方面可以打擊用人單位逃避繳納工傷保險費用的違法行為，另一方面也有利于督促用人單位做好工傷預(yù)防工作。而工傷預(yù)防工作本來就應(yīng)該是工傷保險的首要任務(wù)。

　　《勞動合同法》的征求意見稿中有一條很有建設(shè)性，即要求用人單位與職工簽訂勞動合同，如果不簽，就不再像以前一樣當作事實勞動關(guān)系來處理了，而是推定用人單位與職工建立了無固定期限的勞動合同。今后的《社會保險法》也應(yīng)該按這個思路，建議立法規(guī)定。“只要用人單位沒有為職工繳納工傷保險，職工發(fā)生工傷不用經(jīng)過工傷認定程序就可以直接要求用人單位支付工傷保險待遇�！�

　　鑒定程序正當性面臨質(zhì)疑

　　勞動能力鑒定委員會并非責任主體，勞動能力鑒定程序的正當性面臨質(zhì)疑。

　　《工傷保險條例》出臺已經(jīng)是兩年多了，但是對勞動能力鑒定進行批評的聲音就從來沒有停止過。勞動能力鑒定程序的不當設(shè)置，給當事人造成了極大的困擾，造成了社會成本的巨大浪費。

　　勞動能力鑒定委員會究竟是個什么樣的機構(gòu)？根據(jù)《工傷保險條例》第二十四條規(guī)定：“第二十四條 省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會和設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會分別由省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市級勞動保障行政部門、人事行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會組織、經(jīng)辦機構(gòu)代表以及用人單位代表組成。

　　勞動能力鑒定委員會建立醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)�。列入專家�(guī)斓尼t(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員應(yīng)當具備下列條件：

　�。ㄒ唬┚哂嗅t(yī)療衛(wèi)生高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格；

　�。ǘ�）掌握勞動能力鑒定的相關(guān)知識；

　　（三）具有良好的職業(yè)品德。

　　上述規(guī)定應(yīng)該是勞動能力鑒定委員會設(shè)置的法律依據(jù)，但是根據(jù)上述規(guī)定，我們除了了解勞動能力鑒定委員會有進行勞動能力鑒定的職能、有具備一定條件的醫(yī)療專家參與鑒定工作外，實在無法判斷勞動能力鑒定委員會究竟是一個什么樣的機構(gòu)、具有什么樣的法律地位、能夠承擔什么樣的責任與義務(wù)？

　　有學者對勞動能力鑒定委員會的前身勞動鑒定委員會運作情況曾作了這樣的表述：“目前，我國勞動能力鑒定機構(gòu)一般稱作勞動鑒定委員會，全國市、縣基本上都建立了相應(yīng)的組織機構(gòu)。縣勞動鑒定委員會一般由勞動保障、衛(wèi)生、人事等行政管理部門和工會的主管領(lǐng)導(dǎo)在省、市、縣勞動保障行政主管部門設(shè)立勞動鑒定委員會辦公室。勞動鑒定委員會是虛設(shè)機構(gòu)，由有關(guān)部門的負責同志參加，這是為了加強領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)各部門關(guān)系�！�

　　《工傷保險條例》出臺后，縣一級的勞動能力鑒定機構(gòu)已經(jīng)被取消。各地勞動能力鑒定委員會的工作實際上是由勞動保障部門在獨立承擔，更確切的說就是由勞動保障部門負責工傷認定的工傷保險部門在支配。所謂的由各部門的代表組成的勞動能力鑒定委員會純粹是紙面上的規(guī)定，真正意義上的協(xié)調(diào)工作幾乎沒有，更不用說設(shè)立一個實際運作的勞動能力鑒定委員會辦公室了。沒有協(xié)調(diào)可能并不見得是壞事，因為勞動能力鑒定本身是極具專業(yè)性的技術(shù)性工作，由帶有行政色彩的各方面的代表來協(xié)調(diào)與干預(yù)技術(shù)性工作，對勞動能力鑒定工作職能是一種負面的干擾，反而會損害勞動能力鑒定的公信力。

　　從某種意義上說，作為法定的勞動能力鑒定委員會，雖然具有獨立的地位，但是由于缺乏獨立運作的條件，實際上已經(jīng)淪為勞動部門的附庸，甚至是卸責的工具。很多由勞動部門負責的有關(guān)的勞動能力鑒定的工作，即使存在重大過失甚至是錯誤，都可以轉(zhuǎn)移到勞動能力鑒定委員會身上來承擔。而法律只規(guī)定勞動能力鑒定委員會的職責，并沒有規(guī)定它有什么義務(wù)；現(xiàn)行的任何權(quán)利救濟渠道的責任主體都與他無關(guān)。這樣的現(xiàn)狀，不利于保障當事人的合法權(quán)益，也不利于化解當事人的矛盾。

　　“前置程序”有待完善

　　勞動能力鑒定程序,首先就是要申請勞動能力鑒定的前置程序。

　　勞動能力鑒定的一個基本原則是不申請即不受理，《工傷保險條例》第二十三條規(guī)定：“勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其直系親屬向設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出申請，并提供工傷認定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料。”而且，當事人在向勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定的時候，需要交納一定的鑒定費用，構(gòu)成傷殘等級的，由工傷保險基金或用人單位承擔。

　　一般來說，工傷職工或者用人單位應(yīng)該在工傷治療傷情穩(wěn)定后，主動向當?shù)貏趧幽芰﹁b定委員會申請勞動能力鑒定。因為，勞動能力鑒定結(jié)論是確定落實工傷保險待遇的最重要的依據(jù)。勞動能力鑒定結(jié)論在民事訴訟上就是證據(jù)的一種，而勞動能力鑒定的申請程序與司法鑒定也有類似之處。因此，我個人認為勞動能力鑒定在鑒定程序上有必要借鑒司法鑒定的有關(guān)規(guī)定。

　　其次是進行勞動能力鑒定的鑒定程序。根據(jù)《工傷保險條例》第二十五條的規(guī)定：“ 設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會收到勞動能力鑒定申請后，應(yīng)當從其建立的醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)熘须S機抽�。趁�或者５名相關(guān)專家組成專家組，由專家組提出鑒定意見。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會根據(jù)專家組的鑒定意見做出工傷職工勞動能力鑒定結(jié)論；必要時，可以委托具備資格的醫(yī)療機構(gòu)協(xié)助進行有關(guān)的診斷。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會應(yīng)當自收到勞動能力鑒定申請之日起60日內(nèi)做出勞動能力鑒定結(jié)論，必要時，做出勞動能力鑒定結(jié)論的期限可以延長30日。勞動能力鑒定結(jié)論應(yīng)當及時送達申請鑒定的單位和個人�！�

　　勞動能力鑒定程序中回避這項規(guī)定是個很大遺憾，至少在程序上就很難確保勞動能力鑒定的結(jié)果對當事人是很公正的。至于有學者提出“隨機抽取并不一定能夠顯示公正”，建議勞動能力鑒定專家的選擇應(yīng)借鑒民事仲裁員制度，作為機構(gòu)主義與當事人主義的結(jié)合，“充分體現(xiàn)公力與私力的結(jié)合”。從制度的設(shè)計理論來說，本人是贊同的，但是考慮到中國的實際狀況，這一方案的可行性值得置疑。一個簡單的道理，相當多的地區(qū)根本不具備應(yīng)有的醫(yī)療專家儲備（《工傷保險條例》規(guī)定專家必須具有高級職稱），即使現(xiàn)行制度的規(guī)定要落實都有很大的難度，何況是設(shè)置要求更高的新方案。因此所謂的選擇（包括隨機抽�。┒紤�(yīng)該尊重現(xiàn)實。

　　除了專家選任上的缺失外，勞動能力鑒定程序存在的一個最重要的缺陷是缺乏監(jiān)督機制，勞動能力鑒定結(jié)論居然沒有專家署名與專家身份證明，鑒定結(jié)論也沒有分析說明，就是一個干巴巴的結(jié)論。有些結(jié)論究竟是專家的認定還是主管部門的意見，無法判定。而且勞動能力鑒定程序規(guī)定的時限缺乏強制性，雖然《條例》第二十五條規(guī)定了勞動能力鑒定委員會做出勞動能力鑒定結(jié)論的時間，但是，勞動能力鑒定委員會如果違反時限的規(guī)定，當事人究竟可以采取什么救濟措施，從規(guī)定中是看不出來的，實踐中也確實沒有。

　　更讓人不可思議的是，《工傷保險條例》第二十六條的規(guī)定：“申請鑒定的單位或者個人對設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會做出的鑒定結(jié)論不服的，可以在收到該鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會做出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論�！倍�省級勞動能力鑒定委員會做出勞動能力鑒定結(jié)論就沒有時限的規(guī)定，這對當事人的權(quán)利保護是一種巨大的傷害，如果沒有勞動能力鑒定結(jié)論，就無法獲得應(yīng)有的賠償。即使省勞動能力鑒定委員會做出勞動能力鑒定結(jié)論遙遙無期，當事人也無處說理。對此，勞動能力鑒定程序要負很大的責任。

　　由于勞動能力鑒定委員會并不是真正意義上的責任主體，從某種角度上來說，目前的勞動能力鑒定程序是沒有義務(wù)的程序，在法治社會這是不太尋常的現(xiàn)象。所以，有必要對勞動能力鑒定程序做出專門的立法規(guī)定，對勞動能力鑒定委員會的法律地位、權(quán)利與義務(wù)、鑒定職責與責任的承擔方式做出明確規(guī)定。