[內容提要] 臨時雇工工傷賠償在適用歸責原則上存有爭議。根據臨時雇傭合同關系與勞動合同關系的區別，通過分析勞動合同工傷賠償歸責原則的理論依據，從侵權法的一般原理出發，臨時雇工工傷賠償應當適用過錯責任原則。法院的判決必須有詳盡充足的理由，使判決建立在堅實的法律基礎上。

　　引 子

　　村民陳維峰把自建的樓房屋面灌漿工程發包給郭光茂施工，由郭光茂自己提供攬拌機，每包水泥攬拌成水泥漿后送到屋面為6元人民幣。郭光茂承包后雇傭小工每包水泥以3元支付報酬。2000年7月2日上午7時許,小工邱梅蘭在前,陳林妹在后,兩人抬起水泥漿（每桶約65公斤）剛走兩步時，陳林妹不慎摔倒，因路面下坡致陳林妹滾下路坡，頭部撞擊地面致傷，經鑒定為一級傷殘。陳林妹請求陳維峰和郭光茂賠償醫療費、傷殘補助費、誤工費、護理費、交通費等費用計182500元。某市中級人民法院二審終審認為：郭光茂與陳林妹之間形成事實上的雇主與雇員關系，郭光茂作為雇主，未能提供相應的安全防范措施和必要的勞動工具，致使陳林妹在受雇的勞務過程中受傷致殘，應當承擔賠償總額的70%的責任。業主陳維峰把樓板面灌漿工程發包給沒有施工資質的郭光茂施工，且也未能做好安全防范措施，有一定的過錯，應當承擔賠償總額的30%的責任。陳林妹應適用無過錯責任原則。終審法院判決郭光茂和陳維峰承擔民事責任的法律依據是《民法通則》第119條和第132條規定。

　　本案是一起具有一定代表和典型性的臨時雇工工傷賠償糾紛案。臨時雇傭關系是指除了根據《勞動法》形成的勞動合同關系以外的雇傭關系，主要的是在自然人之間形成的，雇工提供勞務、雇主支付報酬的、短時間的、臨時性的雇傭關系。臨時雇工工傷賠償在歸責原則上究竟適用什么原則，《民法通則》及《勞動法》沒有明確規定，因此，必須根據勞動合同與臨時雇傭合同的區別，勞動合同工傷賠償歸責原則的理論依據進行分析，然后從立法精神，法條的含義，以及侵權法的一般原理出發，確定臨時雇工工傷賠償的歸責原則。法院對法律沒有明確規定的案件進行判決時，必須有詳盡充足的理由，使判決建立在堅實的法律基礎之上。

　　一、臨時雇傭合同關系與勞動合同關系之區別

　　( 1 )按照我國《勞動法》第16條規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同關系包括以書面形式確立的勞動合同關系和雖然沒有訂立書面勞動合同，但已經形成的勞動合同關系，即事實勞動關系。

　�。�2）勞動合同關系有的也稱為雇傭關系，但是，勞動合同關系是雇傭關系的一種，是一種具有從屬性的雇傭關系。“勞動契約謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約。”

　�。�3）本文所說的臨時雇傭關系，就是指除勞動合同關系以外的雇傭關系。臨時雇傭關系是一種以勞務為標的合同類型。由于勞務活動也屬于勞動，接受勞務方應當向提供勞務方支付報酬，因而，臨時雇傭關系與勞動關系相似。但是，兩者畢竟有許多區別，主要表現在以下幾個方面：

　　1、主體關系的從屬性。

　　勞動合同關系是按照勞動合同約定，勞動者在身份上、組織上、經濟上從屬于用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動，完全納入單位的經濟組織和生產結構之內。臨時雇傭關系則是按照民事合同的約定提供勞務，與雇主沒有人格上和組織上的從屬性。

　　2、服務對象的唯一性。

　　在勞動合同關系中，勞動者在一般情況下只與一個用人單位（服務對象）建立勞動合同關系。臨時雇傭關系中，雇工可以與多個雇主建立勞務關系。比如在家務活動中的鐘點工，一個雇工可以與多家建立勞務關系。

　　3、用人單位的特定性。

　　在勞動合同關系中，用人單位為中國境內的企業和個體經濟組織。勞動部關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第1條解釋：“個體經濟組織”是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。即勞動全同關系中的雇主為經濟組織，且大多數是具有法人資格的經濟組織。而臨時雇傭關系中的雇主一般為自然人。

　　4、合同內容的法定性。

　　勞動合同中的法定必備條款由《勞動法》規定，不容當事人雙方自由約定，如合同期限，工作內容，勞動保護和勞動條件，勞動報酬，勞動紀律，工作時間和休息休假等。而臨時雇傭合同內容，一般由當事人口頭約定，而且勞動的性質大多數是體力勞動，臨時雇傭合同中的雇工一般不享受社會保險，休息休假。工資報酬中不含有獎金、津貼等。

　　5、勞動時間的穩定性。

　　勞動合同中的勞動者（一般為群體）應當按照合同約定日復一日、月復一月、年復一年地提供勞動，勞動時間具有長期性和穩定性。因此，用人單位從勞動者那里獲取的利益很大。而臨時雇傭合同的雇工一般是為完成一定工作提供勞務，時間短，不固定。有的雇工上午在一個地方工作，下午又在一個地方工作，甚至一天在幾個地方工作，勞動時間具有不穩定性，雇主從雇工那里獲取的利益很小.

　　6、適用法律的不同性。

　　勞動合同關系發生糾紛適用《勞動法》，而臨時雇傭關系發生糾紛則適用《民法通則》。

　　二、勞動合同工傷賠償的歸責原則及其理論依據

　　由于司法實踐中有的臨時雇工工傷賠償適用的歸責原則是參照勞動合同工傷賠償適用的歸責原則，因此，首先必須考察勞動合同工傷賠償的歸責原則及其理論依據。

　　十九世紀末二十世紀初，隨著工業化國家的工廠事故致損、產品質量致損以及交通事故致損的頻繁大量發生，給社會各階層帶來了嚴重的危害。工業化國家為了使這些事故的受害者在舉證不足或舉證不能的情況下，得到切實有效的賠償，紛紛制訂法律，確立了這些事故賠償的歸責原則的無過錯責任原則。而在工廠事故領域，“工廠事故致損是迄今為止無過錯責任適用得最徹底的一個領域。幾乎所有的工業化國家都采用了這種立法�！�

　　勞動合同工傷賠償適用無過錯責任原則的理論依據是：一是報償理論。即“誰享受利益誰承擔風險”的原則。雇主從生產經營活動中獲取利益，應當對該項活動所致的損害承擔責任。二是危險控制理論。即“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”的原則。讓業主承擔損害賠償責任，可以刺激業主采取措施來防止事故的發生，在一定程度上也只有業主才能有效控制事故的發生。三是危險分擔理論。即工廠事故是伴隨著現代文明的風險，應由享受現代文明的全體社會成員分擔其造成的損害，業主雖承擔事故責任，但能通過商品價格或責任保險制度予以分散。四是風險來源理論。即企業之生產經營活動為致損風險的來源，應當由該企業承擔致損風險責任。

　　盡管上述理論遭到非議甚至批判。但是，勞動合同工傷賠償適用無過錯責任幾乎成為通例。從我國《勞動法》第72條規定和勞動部頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》第4條規定，工傷保險費必須由企業按時足額繳納，否則要強制交納和加收工傷保險費滯納金。工傷保險對工傷事故的賠償適用無過錯責任原則。因此，從我國《勞動法》的規定來看，對工傷事故賠償適用無過錯責任原則應該是毫無異議的。問題是，除了勞動合同以外的臨時雇傭合同的工傷事故賠償，在歸責原則上是否也適用無過錯責任原則，《勞動法》和《民法通則》均沒有明確規定，因此在司法界和法學界一直有爭議。依筆者所見，這種爭議的主要原因是沒有仔細區分勞動合同與臨時雇傭合同的區別，以及機械地把勞動合同工傷賠償的歸責原則套用到臨時雇傭合同工傷賠償上所導致的。

　　三、臨時雇工工傷賠償應當適用過錯責任原則

　　本文提及的案例中，雇工陳林妹工傷賠償，終審法院適用無過錯責任原則，這種做法在司法實踐中有一定的代表性。但是，臨時雇工工傷賠償的歸責原則，筆者認為不能適用無過錯責任原則，理由如下：

　　1、臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任原則沒有法律依據。前已述過，臨時雇工工傷賠償適用民法。但是，我國《民法通則》規定特殊侵權行為適用無過錯責任原則只有5條，即第121條的國家機關及其工作人員執行職務致人損害的，第122條的因產品質量不合格致人損害的，第123條的從事高度危險作業造成他人損害的，第124條的污染環境造成他人損害的，第127條的飼養的動物致人損害的。

　　除此之外，在適用無過錯責任原則的特殊侵權行為條款中，找不到臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任的條款規定。在侵權法的歸責原則中，過錯責任原則是我國民事責任的一般原則，無過錯責任只能在法律有明文規定的情況下才能適用。既然《民法通則》沒有規定臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任原則，那么依侵權法原理，只能適用過錯責任原則。實際上，本文提及的案例中雇主郭光茂，業主陳維峰，雇工陳林妹都有過錯（具體過錯表現在后分析），三人必須根據過錯的大小承擔相應的民事責任。“在侵權行為造成損害結果的情況下，誰有過錯，就由誰來承擔賠償責任。依此作為法律價值判斷標準，最公平，最符合正義的民法觀念�！�

　　2、臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任原則沒有理論依據。

　　由于臨時雇傭合同與勞動合同具有很大的區別，特別是勞動合同用工單位的經濟組織性，合同內容的法定性，勞動時間的穩定性等特點，是臨時雇傭合同所不具有的。正是臨時雇傭合同與勞動合同的根本性區別，決定了勞動合同工傷賠償適用歸責原則的不同性。臨時雇傭合同工傷賠償不具有勞動合同工傷賠償適用無過錯責任原則的理論依據。一是從報償理論來說，臨時雇工是短時間的，雇主獲取的利益也是很小的，如本文提及的案例中的雇主郭光茂，其獲取陳林妹勞務的利益充其量是一天的勞務利益（且要支付報酬），一天的勞務利益，終審法院判決郭光茂付出127750元的工傷風險，這是不公平的（當然，雇主郭光茂若確因過錯要承擔這么多責任則另當別論）。而勞動合同中的勞動者一般是群體勞動者，且一般是長時間為用人單位提供勞動，用人單位從勞動者處獲取的利益比臨時雇工中的雇主獲取利益要大得多，用人單位有能力也應該為工傷風險承擔責任。二是從危險控制理論來說，勞動合同工傷主要在現代化工業大規模生產經營中因不會或不慎操作機器設備時致損的，勞動者一般要有職業技能，要熟悉操作規程，一般需經過職業培訓和訓練，一言以敝之，勞動合同中所涉及的機器設備有一定的危險性，需要一定的智力和操作能力，才能防止工傷的發生。而臨時雇工主要從事體力勞動，勞動工具簡單，一般沒有什么危險性，如本文提及的案例中用竹棍、塑料水泥桶抬水泥漿，危險來源主要不是勞動工具，只要雇工稍微有安全意識和在抬運水泥漿中小心一點，一般可以防止工傷事故發生。三是從危險分擔理論來說，勞動合同中的工傷賠償，最終可以通過產品價格或社會保險把工傷事故風險分散到社會成員上，即勞動合同工傷賠償把個人責任能力變成一種社會性的責任能力。而臨時雇工中的工傷賠償則根本不能也無法做到這一點，如果不分過錯由雇主承擔全部責任，如本文提及的案例由以打工為生的郭光茂個人承擔十幾萬元的賠償費用，對郭光茂來說，那將是災難性的。四是從危險來源理論來說，臨時雇工不僅滿足雇主的勞務需求，而且滿足著雇工的就業需求和生活需求。因此，不能把雇主的臨時雇傭雇工當作是工傷事故的風險來源。相反，臨時雇工工傷事故的來源應是雇主和雇工安全意識淡薄，雇主對雇工選任不當，臨場監督和指導不力以及雇工自己沒有盡到安全注意義務的過錯造成的。因此，臨時雇工工傷賠償不具有適用無過錯責任的理論依據。

　　3、臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任原則與最高人民法院的意見相悖。

　　《最高人民法院公報》1989年第1號發布的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》，受理法院就是適用《民法通則》第106條第2款規定，根據過錯責任原則認定雇主對雇工的賠償責任。《最高人民法院公報》1999年第6期發布的《劉明訴鐵道部第二十工程局第八工程公司、羅友敏工傷賠償案》，同樣堅持了適用過錯責任原則。這說明了最高人民法院是認同和主張適用過錯責任原則的，而本文提及的案例卻直接違背最高人民法院的意見，適用無過錯責任原則進行判決，顯然是錯誤的。

　　綜上所述，臨時雇工工傷賠償適用無過錯責任沒有法律依據和理論依據，也是與最高人民法院的意見相佐的。臨時雇工工傷賠償適用過錯責任原則，符合侵權法的一般原理，也有相應的法律依據。

　　四、對本案判決理由和適用法律的評議

　　終審法院認定雇主郭光茂“未能提供相應的安全防范措施和必要的勞動工具，致使陳林妹在受雇的勞務過程中受傷致殘”，這種認定是極其武斷，不講理由的認定�！跋鄳�的安全防范措施”是什么，“必要的勞動工具”又是什么，它們與受傷致殘又是什么聯系。雇工陳林妹剛抬兩步就摔倒致傷，由此可見，陳林妹的摔倒，并不是郭光茂未能提供相應的安全防范措施引起的，也不是未能提供必要的勞動工具（起碼判決中沒有指出需要什么樣的勞動工具）引起的，而是由于雇主郭光茂疏于臨場監督和指導，對雇工陳林妹選任不當（陳林妹，女，47歲），雇工陳林妹“不慎”（終審法院這樣認定是對的）這兩個主要原因造成的。當然，業主陳維峰把灌漿工程發包給沒有施工資質的郭光茂施工，也有一定的過錯。

　　終審法院認定業主陳維峰“把樓板面灌漿工程發包給沒有資質的郭光茂施工，且也未能做好安全防范措施”，這種認定更讓人不可理解。既然雇主是郭光茂，雇員是陳林妹，且又是工傷賠償，法院適用無過錯責任原則，那么，承擔責任只能是雇主郭光茂，與業主陳維峰毫無關系。若與業主陳維峰的過錯有關系，說明本案是郭光茂與陳維峰共同侵權，屬于混合過錯致損，那么只能按一般的侵權損害賠償，理所當然不能適用特殊侵權的無過錯責任原則。再者，認定業主陳維峰有過錯的理由也不確切。既然終審法院認定業主陳維峰“未能做好安全防范措施”，那么，陳維峰需要做的安全防范措施又是什么？判決理由只字未提。前已述過，雇工陳林妹摔倒致傷，與安全防范措施無關，因此，這種認定是一種空洞無物，不著邊際的認定，是沒有說服力和不能令人接受的。

　　判決書對雇工陳林妹的認定更是明顯錯誤。終審判決在認定雇主郭光茂和業主陳維峰有過錯后，同時又認定“陳林妹應適用無過錯責任原則�！币拦P者的理解，終審法院是認定郭光茂與陳維峰有過錯，陳林妹沒有過錯。其實，終審法院對陳林妹有無過錯的表述和認定，是對無過錯責任原則含義的錯誤理解。其一，無過錯責任原則，在本文提及的案例中應當指對雇主郭光茂承擔責任而言，而不是對陳林妹有無過錯而言。其二，“無過錯責任”的真正含義是“責任的承擔不以過錯為要件”，而“不以過錯為要件”，意味著取消了法律對行為人的責任所設定的限制。（8）簡言之，無過錯責任原則的含義是不管行為人主觀上有無過錯，只要有損害結果發生，在排除免責事由后，就必須承擔民事責任。而本判決試圖說明陳林妹無過錯，這是法官對無過錯責任原則的誤解。因此，法院的判決理由沒有就雇主郭光茂承擔工傷賠償責任，為什么要適用無過錯責任原則進行準確細致的說理，而是泛泛而談，言不及意，甚至對不是雇主的陳維峰過錯進行認定，邏輯混亂，自相矛盾。

　　再來看法院適用的法條。判決書中適用無過錯責任的法條是民法通則第132條，這是明顯的錯誤。《民法通則》第132條規定的是公平責任原則�！肮�平責任”只適用于既不能適用過錯責任原則，又不能適用無過錯責任的情況。（9）而法院卻判決雇主郭光茂承擔工傷賠償的歸責原則是無過錯責任原則，適用的卻是公平責任原則的條款，這是不能原諒的錯誤。無過錯責任原則的法條是《民法通則》第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任�！北疚奶峒暗陌咐�中，無法找出臨時雇工工傷賠償應當適用無過錯責任原則的“法律規定”，這更說明臨時雇工工傷賠償只能適用過錯責任原則。

　　筆者之所以多次指出本案例判決中的理由說明和適用法律的秕漏和錯誤，原因在于判決理由說明和適用法律存在類似于本案的問題在司法實踐中決非個案，它具有一定的代表性和典型性，必須認真地加以研討和解決。案例是法官的書面判決——更確切的叫法是判例。雖然我國不承認判例為法的淵源，但是，根據我國人民法院組織法的規定，上級人民法院指導下級人民法院的審判工作，因此，上級人民法院尤其是最高人民法院作出的案例，對下級人民法院有“指導”作用，這就要求法官在撰寫判決書時一定要嚴格規范，論證嚴謹，表述精確，起到真正的指導作用。