一般認為，工傷的概念有廣義和狹義之分，廣義的工傷包括狹義的工傷和職業病，狹義的工傷僅指勞動者（職工）在參加用人單位的勞動過程中因執行職務而受到的急性傷害，而把職業有害因素對勞動者健康造成的慢性傷害稱為職業病，列入廣義的工傷。

　　我國《工傷保險條例》（以下簡稱國務院條例）第一條規定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例。”因此條例調整的“工傷”是廣義的工傷。

　　勞工保險旨在基于互助共濟的原則下，采用危險分擔之方式，集合多數人及配合“政府”的經濟力量，以保障勞工生活，促進社會安全。此為社會保險宗旨言簡意賅之歸納。認真分析我國近期陸續公布實施的工傷保險法律，正確理解和適用上述法律，認識其存在的不足，對促進維護勞動者權利，建立良好的勞動關系，意義深遠。

　　一、國務院條例的適用范圍

　　（一）國務院條例關于適用范圍的規定簡要分析

　　1951年政務院頒布的《中華人民共和國勞動保險條例》和1996年勞動部發布的《企業職工工傷保險試行辦法》的調整對象是勞動關系的當事人即企業和其職工之間的財產關系和人身關系。也就是說只有企業的職工和企業雙方才受工傷保險法規規章的保護，其他的事業單位法人、機關法人和社會團體法人及其勞動者等都不受這個法規規章的調整，適用范圍有限。隨著國務院頒布一系列新的社會保險方面的行政法規，上述法規和規章被廢止。

　　國務院條例第二條規定，中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。有雇工的個體工商戶參加工傷保險的具體步驟和實施辦法，由省、自治區、直轄市人民政府規定。本條是關于條例適用范圍的規定，要求中國境內所有的企業、有雇工的個體工商戶（以下簡稱個體戶）參加。

　　對其他用人單位的工傷保險問題，則在第六十二條和第六十三條中規定。第六十二條規定，國家機關和依照或者參照國家公務員制度進行人事管理的事業單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，由所在單位支付費用。具體辦法由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、財政部門規定。其他事業單位、社會團體以及各類民辦非企業單位的工傷保險等辦法，由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、民政部門、財政部門等部門參照本條例另行規定，報國務院批準后施行。第六十三條規定，無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院勞動保障行政部門規定。

　　按照上述條文分析，國務院條例與過去的規章在工傷保險的原則方面是基本一致的，實行嚴格責任原則，補償與預防、康復相結合原則，社會統籌、分散企業工傷風險原則，用人單位承擔工傷繳費、職工個人不交費原則。在保險方式上采取強制保險方式辦理，適用范圍區分不同行業和不同身份勞動者而采取不同的規定。立法主要考慮到工傷保險繳費主體是用人單位，企業、個體戶的工作傷害風險相對較高，雇主賠償能力有限，強制工傷保險，規定無過失主義責任，有利于保護勞動者利益。

　　我國臺灣地區勞工保險條例則采取列舉式，將被保險人列入條例，與我國上述立法體例明顯不同。我國臺灣地區“勞工保險條例部分條文修正草案”擬修正如下：第六條第一項“年滿十五歲以上、六十五歲以下之下列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：

　　1．受雇于公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。

　　2．受雇于公司、行號之員工。

　　3．受雇于新聞、文化、公益及合作事業之員工。

　　4．依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之“政府機關“及公、私立學校之員工。

　　5．在政府登記有案之職業訓練機構受訓練者。

　　6．無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。

　　7．無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員。

　　這種將被保險人作明確列舉的立法體例，便于人們的理解和執行。

　　在討論我國條例的適用范圍問題時，實務部門的不少人提出疑問：民營企業的“老板門“自己通常要親自進行作業，他自己可不可以參加工傷保險？例如一個合伙企業的幾個合伙人，這些合伙人要不要參加工傷保險？一個合伙制律師事務所的幾個合伙人，這些合伙人要不要參加工傷保險？一個個體戶的經營者，要不要參加工傷保險？從我國的條例看，難以得出明確的解答。從工傷保險設立之目的為分散雇主工傷風險責任、保障受雇者發生工傷事故后及時獲得基本的救濟和補償之功能看，似乎這些雇主本身是不能參加工傷保險，不屬于條例適用的范圍。

　　（二）如何看待《廣東省工傷保險條例》的適用范圍

　　《廣東省工傷保險條例》（以下簡稱廣東省條例）第二條規定，職工有依法享受工傷保險待遇的權利。廣東省行政區域內的各類企業、個體工商戶、民辦非企業單位、國家機關、社會團體及事業單位（以下稱用人單位）應當為與之建立勞動關系的職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。第五十七條規定，本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。廣東省條例將與民辦非企業單位、國家機關、社會團體及事業單位建立勞動關系的職工或者雇工明確納入強制投保對象。于是如律師事務所的受聘律師、律師助理、與之建立勞動關系的其他人員顯然屬于強制保險之范疇。對比國務院條例，廣東省條例之適用范圍明顯擴大。

　　于是有些實務部門的人士認為，廣東省條例擴大工傷保險強制對象，擴大和加重了用人單位的責任，與國務院條例沖突，會造成跨省工傷事故處理和認定在適用范圍上的困難。他們還舉了一個例子來說明問題：一個總部設在北京市的股份制性質的外語培訓機構，其在廣州市設立分部，總部派駐廣州分部教學人員，北京總部和這些教學人員簽訂了聘用合同，但在北京和廣州均沒有依法為這些人員繳納工傷保險費；這些教學人員在廣州分部的食堂就餐造成急性中毒而住院搶救治療，并經縣級以上衛生防疫部門驗證。此種情況是否屬于工傷？按廣東省的地方法規，此種單位屬于民辦非企業單位，在廣東省境內的這類單位屬于地方法規調整的范圍，但這些人的勞動關系又不是位于廣東省境內的分部與之簽訂的，而是北京的總部直接與他們簽訂的，這就碰到了法律適用的困難。

　　筆者認為，廣東省條例將民辦非企業單位、國家機關、社會團體及事業單位與之建立勞動關系的職工納入工傷保險范圍，這雖然是國務院條例沒有直接納入強制保險對象的，但在國務院條例第六十二條規定：“國家機關和依照國家公務員制度進行人事管理的事業單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，由所在單位支付費用。”可以視為工傷保險待遇的一種變通辦法。但廣東省條例比國務院條例跨進了一步，將民辦非企業單位、國家機關、社會團體及事業單位與之建立勞動關系的職工均明確納入工傷保險范圍，適應了地方經濟發展的實際情況，有利于擴大工傷保險覆蓋面，增加工傷保險費的來源，保障進入勞動領域的勞動者的職業安全；同時又與國務院條例不同，不是建立勞動關系的工作人員并不是廣東省條例的適用范圍，仍按國家公務員法律法規等規定處理。

　　至于涉及到個案的處理，需要按具體情況具體分析的原則，來適用法律。原則上講，凡在廣東省行政區域內的各類企業、個體工商戶、民辦非企業單位、國家機關、社會團體及事業單位都應當為與之建立勞動關系的職工或者雇工繳納工傷保險費。具體到如上述實務部門的人提出的個案問題，筆者認為，按照屬地管轄原則，分公司或分支機構在廣州，就應當適用廣東省條例，而總公司或總部派來分公司或分部工作的人員，按照實際由誰使用或為誰提供服務的原則，應認定其隸屬于實際使用單位，而不是單純按合同關系認定隸屬關系。當然從法律上看，分支機構的責任最終是由總公司或總部承擔。因此，象上述北京民辦非企業單位總部派駐到廣州分部的教學人員發生的勞動安全糾紛，原則上可以適用廣東省條例。

　　二、勞動關系產生的工傷保險和雇傭關系產生的人身損害之區別

　　目前我國理論和實務部門對是否應當區分勞動關系和雇傭關系（勞務關系）存在爭論，這一問題涉及到民法與勞動法的關系及其各自適用范圍的問題。有些學者認為雇傭關系包括了勞動關系和非勞動關系的狹義雇傭關系。當年制定《合同法》時，草案曾一度將雇傭合同規定進去。但終因意見難以統一而取消了雇傭合同的規定。因此，雇傭關系而生之契約與勞動關系而生之勞動合同，究竟如何適用法律，確屬法律適用上的難點。此外，勞動關系與人事關系，又如何加以區分，也是我國現實中因為不同性質的用人單位而生產的不同概念。

　　從目前我國民法通則、國務院條例、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱最高法院解釋）等的規定看，是保持區分勞動關系和雇傭關系的傳統做法的，因此如何正確區分勞動關系和雇傭關系，是正確認定工傷和適用國務院條例的前提。

　　（一）勞動關系和雇傭關系的主要區別

　　對勞動關系和雇傭關系的區別，通常認為主要有以下幾點：

　　1．當事人條件的區別。勞動關系中的一方應是符合法定條件的用人單位，另一方只能是自然人，而且必須是符合勞動年齡條件，具有與履行勞動合同義務相適應的能力的自然人。而雇傭關系中的雇傭單位或個人與受雇個人（有時為單位）則沒有這些要求。

　　2．當事人關系的區別。處于勞動關系中的用人單位與當事人之間存在著隸屬關系。隸屬關系是指勞動者成為用人單位中的一員，即當事人成為該用人單位的職工。在勞動關系中，職工與用人單位之間的這種隸屬關系是不爭的事實。而雇傭關系中，不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關系。

　　3．當事人承擔義務的區別。勞動關系中的用人單位必須按照法規和地方規章等為職工承擔社會保險義務，且用人單位承擔其職工的社會保險義務是法律的確定性規范。而雇傭關系中的一方當事人不存在必須承擔另一方當事人社會保險的義務。如農村居民不必為其臨時雇用的建筑自家房屋、收割農作物的幫工承擔繳納社會保險的義務。

　　4．當事人管理方面的區別。用人單位具有對勞動者違章違紀進行處理的管理權；如對職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規章制度、嚴重失職、營私舞弊等行為進行處理，有權依據其依法制定的規章制度解除當事人的勞動合同，或者對當事人給予處分。而雇傭關系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權利，或者要求當事人承擔一定的民事責任，但不含當事人一方取消當事人另一方本單位職工“身份”這一形式，即不包括對其解除勞動合同或給予其他處分形式。

　　5．當事人報酬方面的區別。勞動關系中的用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權利；分配關系通常包括工資和獎金，以及由此派生的社會保險關系等；用人單位向勞動者支付的工資應遵循按勞分配、同工同酬的原則，必須遵守當地有關最低工資標準的規定；還需要按《集體合同規定》、《工資集體協商辦法（試行）》等規定實行工資集體協商。而雇傭關系中的一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協商確定，當事人得到的是根據權利義務平等、公平對等原則約定的報酬。

　　（二）我國現行法律對勞動關系和雇傭關系采取的不同調整規范

　　1．國務院條例、最高法院解釋、勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（下稱簡稱勞動部賠償辦法）三者對勞動關系和雇傭關系采取的不同調整規范。

　　正確理解勞動關系和雇傭關系的區別，是正確適用國務院條例、最高法院解釋、勞動部賠償辦法的前提。因為這三者顯然對勞動關系和雇傭關系采取了不同的調整規范。

　　勞動關系由《中華人民共和國勞動法》規范和調整，而且建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同。按照國務院條例，用人單位參加工傷保險統籌，依法按職工實際人數繳納工傷保險金，則用人單位與職工之間應會有書面勞動合同。換另一個角度講，國務院條例的實施，將推進用人單位依法與勞動者簽訂書面勞動合同。因為，國務院條例第五十八條規定：“用人單位瞞報工資總額或者職工人數的，由勞動保障行政部門責令改正，并處瞞報工資數額1倍以上3倍以下的罰款。”第六十條規定：“用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”用人單位不依法繳納工傷保險金，將承擔發生職工工傷后的不利后果和承擔行政處罰責任。

　　但是國務院條例第六十一條規定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”顯然是考慮到實踐中一些用人單位可能參加了工傷保險統籌，但沒有與職工簽訂勞動合同的情況。如果社會保險經辦機構在辦理工傷保險事務時，要求用人單位提交書面勞動合同，將推進書面勞動合同的簽訂，減少事實勞動關系的發生。

　　此外，根據國務院條例第二條：“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。”這里所指的用人單位應是合法的用人單位，不包括非法用人單位。

　　從國務院條例、最高法院解釋、勞動部賠償辦法看，只要是國務院條例第六十一條的勞動者與國務院條例第二條的用人單位發生的勞動關系，就適用國務院條例。

　　如果是非法用人單位與勞動者、童工發生的關系，雖然屬于勞動關系，但不直接適用國務院條例，而是適用勞動部賠償辦法。對這類勞動關系是否可以適用最高法院解釋，作為人身損害賠償案件處理，還是按勞動爭議適用工傷規范，是有爭論的。我認為，這類勞動關系不宜直接適用最高法院解釋作為一般民事上的人身損害賠償案件，因為國務院條例和勞動部賠償辦法明確規定了此類關系的適用問題。

　　2．是高人民法院公布的兩個案例的啟示意義

　　在上述國務院條例、最高法院解釋頒布前，最高法院曾經公布過兩個與勞動關系密切相關的案例，這兩個案件在現在來看，仍不失為分析勞動關系和雇傭關系以及解決具體適用法律爭論有啟示意義之案例。

　　（1）陳維禮訴賴國發雇傭合同糾紛案

　　原告陳維禮因與被告賴國發發生雇傭合同糾紛，向四川省廣漢市人民法院提起訴訟。

　　原告訴稱：我在受雇為被告賴國發看管運沙車期間，被汽車摔下夾斷左腿，經鑒定為五級傷殘。請求判令被告給我賠償因工致傷的醫療費3944.20元、住院費2800元、住院生活補助費900元、護理費2000元、一次性傷殘撫恤金70560元、一次性傷殘補助金8960元、一次性醫療補助費7840元、殘疾人輪椅費12800元以及律師、差旅費2000元，合計111760.20元，并承擔本案訴訟費。

　　被告辯稱：本案是勞動爭議，依法應先進行勞動爭議仲裁。此次損害的發生，是因原告嚴重違反操作程序所致，過錯在原告方。況且被告已對原告進行了及時救助，雙方還對善后處理達成協議，由被告給原告一次性補償1000元后，不再承擔其他責任。該協議履行后，原告又由于自己的原因加重了傷情，不應由被告承擔責任。

　　廣漢市人民法院經審理查明：

　　1995年1月13日，被告賴國發同廣漢市連山運輸社達成協議，約定由賴國發自己購車加入運輸社，車輛由賴國發自己經營，運輸社負責管理及協調各種關系并收取一定費用。涉案汽車就是賴國發根據這項協議購置的，車輛行駛證和其他相關手續均登記為廣漢市連山運輸社。

　　原告陳維禮從1996年8月起受雇為被告賴國發工作，主要工作是跟隨賴國發經營的運沙車，為汽車換輪胎、在倒車時給主車連接拖車的轉動三角架上插插鎖固定方向、提醒駕駛員注意安全等。雙方口頭約定，賴國發每月付給陳維禮工資300元，負責吃、住。同年10月7日晚，運沙車在成都某地卸沙需要倒車，此時上下插銷孔錯位，必須等車輛在運動中將插銷孔正位后才能完成插插銷的動作，陳維禮便跳上主、拖車之間的三角架，準備在車輛運行中插插銷。主車倒車時，陳維禮在三角上未站穩，左腳滑進三角架內，被正在轉正的三角架將左腿夾斷。

　　案經兩級法院兩審終結，認定該案為雇傭關系，基本支持了原告的訴訟請求。

　　這個案例常被我用來講解雇傭關系與勞動關系兩者區別時的例子，這個案例中一個很有意思的問題是：案件中的勞動者主張以民法的雇傭關系保護自己的合法權益，而雇主則主張以勞動法的勞動關系來處理本案。如果以勞動法的勞動關系來處理本案，就要先經過勞動爭議仲裁程序，如不服仲裁裁決，在接到仲裁裁決書之日起15日內才可以向法院起訴。而向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁的時間為發生勞動爭議之日起60日內，按此時效，本案是否會超過仲裁時效，從最高法院公布的案件事實無法直接判斷，因為案件中沒有披露受理案件的具體時間。但從1996年10月7日發生事故，到1999年7月23日才鑒定傷殘等級重，有可能超過申請仲裁時效之虞。如果按勞動爭議處理，則有可能因超過時效而權利無法獲得救濟，這恐怕是本案中的原告所不愿意看到的結局。

　　本案引申的另一個問題是，什么是非法用人單位？本案的情況是否符合勞動部賠償辦法的情形？被告賴國發同廣漢市連山運輸社達成協議，約定由賴國發自己購車加入運輸社，車輛由賴國發自己經營，運輸社負管理及協調各種關系并收取一定費用。涉案汽車是賴國發根據這項協議購置的，車輛行駛證和其他相關手續均登記為廣漢市連山運輸社。這一事實是否是通常講的“掛靠關系”？如果是掛靠，勞動者與被掛靠單位之間是否形成勞動關系，是否受工傷保險法律調整？顯然兩級法院排除了此種關系，直接認定為是被告賴國發私人雇傭了原告陳維禮，是民法上的雇傭關系，但當時因為沒有人身賠償方面的具體法律依據，只好參照了當時的工傷保險法律。

　　最高法院解釋第九條所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動；雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。最高法院解釋第十一條第一款規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任；該條第三款規定，屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。從國務院條例看，本案中的被告賴國發確實不具備條例所規定的合法用人單位資格，應適用最高法院解釋第十一條的規定，而不是國務院條例。

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　　（2）劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案

　　原告劑明因與被告鐵道部第二十工程局第二工程處第八工程公司（以下簡稱第八工程公司）、羅友敏發生工傷賠償糾紛，向四川省眉山縣人民法院提起訴訟。原告訴稱：我在兩被告的工地做工，因工傷事故致左手殘廢。請求判令兩被告共同給我賠償誤工費6000元、住院生活補助費250元、鑒定費450元、交通費1500元、殘疾人生活補助費12000元和再次醫療的費用；訴訟費由被告承擔。兩被告辯稱：原告違反安全操作規定造成工傷，不同意賠償。眉山縣人民法院經審理查明：1998年8月27日，被告第八工程公司的眉山106線項目部與本公司職工、被告羅友敏簽訂工程承包合同，約定由羅友敏承包眉山106線西來堰大橋行車道板的架設安裝，工程總價款26萬余元，費用包干。該合同還約定，施工中發生傷、亡、殘事故，由羅友敏負責。合同簽訂后，羅友敏即組織民工進行安裝。同年9月2日，原告劉明經人介紹到被告羅友敏處打工。為防止工傷事故，羅友敏曾召集民工開會強調安全問題，要求民工在安放道板下的膠墊時必須使用鐵勾，防止道板墜落傷人。10月6日下午6時許，劉明在安放道板下的膠墊時未使用鐵勾，直接用手放置。由于支撐道板的千斤頂滑落，重達10多噸的道板墜下，將劑明的左手砸傷。羅友敏立即送劉明到醫院住院治療21天后出院。劉明住院期間的醫療費、護理費、交通費、伙食費，以及出院后的治療費用總計5308.91元，已由羅友敏全部承擔。1999年3月5日，四川省樂山市中級人民法院法醫技術室對劉明的傷情進行鑒定，結論是：劉明左手第三、四掌骨骨折，食指、中指近節指骨粉碎性骨折，食指掌指關節脫位，進行左手食指近側指間關節截指術及左手二、三掌骨鋼針內固定手術后，左手中指屈伸活動功能完全喪失，傷殘等級為工傷七級。四川省眉山地區1998年職工年平均工資為5014元。另查明，眉山106線西來堰大橋行車道板的架設安裝工程，無論從現場環境還是從施工單位的技術與設備看，都允許使用吊車直接起吊道板進行安裝。采用人工安裝，雖然開支費用能減少，但是安全隱患增多。眉山縣人民法院認為本案爭議屬于勞動關系產生的爭議，原告劉明因工傷事故致左手殘廢后，請求判令兩被告共同賠償誤工費、住院生活補助費、殘疾人生活補助費，應予支持。二審法院也肯定了一審法院的理由和認定。

　　這個案件現在看來，符合最高法院解釋第十一條第二款的規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”應屬于雇傭關系中人身損害賠償的法律適用問題。但不可否認，該案件實質上是第八公司透過包工頭，規避法律，與勞動者存在事實上的勞動關系的情形。這一案件也可以看作是雇傭關系與勞動關系交叉重合的情形，可惜新頒布的國務院條例與最高法院解釋對此類情形仍沒有明確的界定。

　　筆者認為，對上述性質不明的案件，可以賦予勞動者單方的選擇權，勞動者可以選擇作為勞動關系糾紛提起勞動爭議仲裁和訴訟，也可以選擇作為雇傭關系糾紛提起民事訴訟。在目前的勞動關系爭議與雇傭關系爭議并存、對勞動爭議范圍的界定比較模糊和勞動爭議實行仲裁前置的體制下，也許是解決現實中這類性質不明糾紛的一個妥協辦法。

　　三、工傷的范圍

　　已廢止的《企業職工工傷保險試行辦法》規定，職工在勞動的過程中，即在生產、工作過程中和準備生產勞動的過程中，在上下班的規定時間和必經之路上，發生無本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故；以及履行職業遭受人身傷害，從事搶險救災、救人等維護國家、社會和公眾利益的活動等等，不慎導致本人或他人負傷、致殘、死亡的情形，屬于工傷的范圍，應當認定為工傷。認定工傷的機構是勞動行政部門，即社會保險行政機構。當時的規定對保護勞動者職業安全起了積極作用，但是舊辦法存在不少疏漏，不少情形沒有納入工傷的范圍，工傷認定的機構也缺乏具體規定。

　　工傷范圍的問題，是從事實務工作的律師們提出問題最多的一個內容，他們舉出了很多實際案例來討論適用國務院條例時存在的困惑。

　　（一）如何理解國務院條例第十四條、第十五條和第十六條的關系

　　有些人認為，國務院條例和廣東省條例均對原來“在上下班的規定時間和必經之路上，發生無本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故，屬于工傷”的規定作了根本修改，刪除了限制條件，改為“在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷”。依據1998年制定的《廣東省工傷保險條例》第七條規定：因公外出期間，發生非本人主要責任的交通事故，才認定為工傷，而酒后開車、蓄意違章等行為，是不能認業為工傷的。2004年1月經修訂后的《廣東省工傷保險條例》則刪除了該條。這是否可以理解為：在因公外出期間、或上下班途中，即使發生本人主要責任或全部責任的交通事故，仍然認定為工傷呢？

　　我不同意這種理解，試舉一些特殊的案例加以說明。

　　例1：職工A晚餐喝醉酒后乘公共汽車去上班，在下公共汽車時，車未停穩，公共汽車司機疏忽大意過早將車門打開，A醉酒后意志控制力差盲目下車，結果跌倒摔傷。A是否屬于工傷？按理A的情形符合國務院條例第十四條第（六）項的情形；但A又屬于國務院條例第十六條第（二）項的情形，醉酒導致傷亡不得認定為工傷或者視同工傷。該案性質究竟如何認定？

　　例2：職工B騎自行車上班突然違章穿越馬路，遵章駛機動車去上班職工C雖采取緊急制動和打方向盤，但終因控制不及將B撞倒致傷，同時C也受傷。職工B和C是否屬于工傷？按理B的情形符合國務院條例第十四條第（六）項的情形；但B是否又屬于國務院條例第十六條第（一）項的情形，違反治安管理傷亡不得認定為工傷或者視同工傷？C自己駕駛機動車上班，是否屬于國務院條例第十四條第（六）項的情形？

　　例3：駕駛機動車的職工D為了完成單位領導安排的緊急任務違章超車，結果與對面行使而來的某單位下班的面包車相撞，D當場死亡，面包車上的某單位職工數人受傷。面包車上的某單位職工應符合國務院條例第十四條第（六）項的情形，但D能否認定為工傷呢（特別是公安機關因為D已死亡，沒有對D的行為作違法認定處理的情況下）？

　　例4：職工E下班后，沒有按正常上下班路線回家或去接學校小孩，而是在接到朋友的電話后違反單位規定挪借單位的摩托車趕去朋友家里打麻將，結果在去朋友的路上被違章的機動車撞傷，E能否認定為工傷呢？假設E駕車沒有違章，E又能否認定為工傷呢？

　　上述四個案例涉及到職工A、B、C、D、E的個案情形，實際上是對國務院條例第十四條、第十五條和第十六條如何理解適用的問題。我認為，“在上下班途中，受到機動車事故傷害的，不論什么原因都是工傷”的觀點是不正確的，這種觀點將超越條例、過分擴大雇主責任。國務院條例第十六條不得認定為工傷或者視同工傷的情形應當是第十四條應當認定為工傷的情形和第十五條視同工傷的情形的前提條件，即要認定為工傷或視同工傷，必須沒有第十六條的情形作為前提，否則不得認定或視同工傷。如果不是這樣理解，我們將無法分析解決上述所舉的案例1至4。

　　當然，國務院條例和廣東省條例對舊規定的修改，無疑體現了擴大工傷認定范圍的立法精神，但由于規定得過于精簡，相關條文的理解和運用倒成了難題。特別是國務院條例第十六條作為前提條件時，似乎顯得過于寬泛地將很多情形排除在工傷范圍外，因此對國務院條例第十六條不得認定為工傷或視同工傷的情形需要在因果關系和程度方面加以限制。

　　（二）國務院條例第十四、十五、十六條規定的情形之外的幾個實務案例思考

　　案例A：一位女職工，在單位上班時上廁所，因為另一單位的車輛運貨時發生意外，撞倒了廁所，導致該名女職工受傷了。該種情況之下，是否能適用國務院條例第十四條第一款在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的？

　　雖然上廁所是私人的行為，似乎不屬于國務院條例第十四條和第十五條明確規定的情形，但從公序良俗原則分析，應視為因單位工作的需要而導致的，并且是在工作時間和工作場所內發生，應當認定為工傷。

　　但如果該案例變更為，發生在下班時間后，在單位上廁所發生了傷害，是否構成工傷呢，或者外出辦公，上廁所期間受傷害的，又是否構成工傷？這兩種情況也應當認定為工傷，因為法律既然規定了上下班途中受到機動車事故傷害的都是工傷，可見立法宗旨是，勞動者只要實施的是與其勞動有關的行為，不管是上班時間還是在上下班途中，都應當認為是屬于“因工作”的行為，由此而引發的傷害也都可以認定為工傷。因此對國務院條例第十四、十五條關于工傷范圍的規定，一方面要將第十六條作為前提條件，另一方面需作擴大的解釋，才能滿足現實的需要，保護勞動者的合法權益。

　　案例B：一位職工，假設分為四種情形：（1）在上下班途中，被另一人故意殺害了，在該種情況之下，是否能適用第十四條第七項“法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形”？（2）如果該職工是為了保護自己的人身財產利益而正當防衛受到傷害，是按國務院條例第十五條第一款第（二）項：“在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的”視同工傷，還是不屬于工傷？（3）如果該職工是見義勇為，為了維護同去上班的某女職工的利益采取正當防衛而受到傷害呢？（4）如果該職工是見義勇為，為了維護單位工資款采取正當防衛而受到傷害呢？

　　情形（1）恐怕比較難被認同為工傷。例如，某電腦公司職工馬某前往工作地點途中，在地下通道因被打動遭受意外傷害。馬某申請工傷認定，現由是公司派其外出辦理公事，在途中被人打傷，屬于因工外出期間受到傷害，應當認定為工傷。勞動行政部門則認定馬某所受傷害不屬于工傷。馬某不服向法院起訴，一審法院判決維持勞動行政部門的認定結論。情形（2）也恐難以被認定為工傷，但與犯罪做斗爭、采取正當防衛就是為了維護社會秩序，從這個角度看也是維護了公共利益，似乎符合第十五條第一款第（二）項的情形，但爭議頗多。情形（3）、情形（4）應當屬于工傷，但國務院條例的規定仍是不肯定地適用于這兩種情形的，因為國務院條例第十五條第一款第（二）項只是規定：“在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的”，而沒有直接明確地將見義勇為受到傷害規定為工傷，這確實是條例的不足。

　　案例C：一位職工，因為在單位工作期間加班加點，過于勞累，在下班回家后突發心臟病死亡了。該種情況，能否視同“工傷”呢？

　　該種情況不屬于《工傷保險條例》第十五條第一款：在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的，視同工傷。如果確有證據證明其受傷致殘與從事緊張、壓力很大的工作有直接聯系，是否可以引用第十四條第七項的規定？

　　如果該案例變動一下：該職工在工作時間和工作崗位，突發疾病，但沒有死亡，只是造成了身體傷害，如中風致殘等。是否能認定為“工傷”呢？按國務院條例的規定，恐怕也難以被認定為工傷。

　　案例D：一位職工甲，下班回到家里后，突然想到了單位某一臺機器故障的解決方案，自己決定趕回單位去修理機器，結果在途中被機動車撞傷。

　　如果該案例變動一下：該職工甲下班回到家里后與另一職工乙電話探討單位某一臺機器故障的解決方案，約好甲吃飯后到乙家中一起商量解決方案的具體細節，結果甲在去乙家的途中被機動車撞傷。

　　上述幾個案例，難以從國務院條例第十四、十五、十六條中明確得出明確的答案，如果一律排除在工傷范圍之外，恐怕有違公平。工傷保險立法一方面考慮雇主責任；另一方面是否考慮到社會風險承擔的均衡，將一些情況排除在工傷范圍外，例如案例D的情況？

　　四、非法用工單位的責任

　　為了實施國務院條例，勞動和社會保障部通過和施行了《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，勞動部賠償辦法是根據《工傷保險條例》第六十三條第一款的授權制定的。對非法用工單位的責任明確加以規定，是國務院條例和勞動部賠償辦法的最鮮明突破，是過去的辦法所沒有的。

　　勞動部賠償辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指在無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。

　　國務院條例第六十三條實際上是將非法用工單位和用人單位非法用工兩種不同的現象放在一起加以規定。無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位屬于非法用工單位，而用人單位使用童工則屬于非法用人。非法用工單位和非法使用童工的用人單位必須按照勞動部賠償辦法的規定向傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬給予一次性賠償。

　　無疑，勞動部賠償辦法對用人單位依法登記、備案，合法進入市場，提供符合國家標準的勞動安全衛生條件有對督促作用，對保護勞動者有一定的積極意義。

　　但問題是，究竟如何認定非法用工單位的責任人？不少律師提出了這樣的問題：無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位，究竟追究誰的責任？

　　筆者認為，應當在國務院條例或勞動部賠償辦法中對此做明確規定，例如可以規定上述單位的控制股東、控制董事、控制經理、合伙人、投資人、知道受讓單位沒有合法用人資格情況的受讓人等作為共同被告承擔連帶責任。當然，究竟如何列明這類單位的訴訟主體，還可以繼續探討。

　　對非法用人單位和用人單位非法使用童工的法律責任問題，也需要加以重新思考。勞動部賠償辦法規定上述單位向傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬給予一次性賠償，而第八條僅規定：“單位拒不支付一次性賠償的，傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬可以向勞動保障行政部門舉報。經查證屬實的，勞動保障行政部門應責令該單位限期改正。”這種責任形式對非法用工單位和非法使用童工的用人單位顯然缺乏約束力。建議國務院條例強化上述單位的責任或者在刑法中對上述單位的刑事責任加以規定，以強化勞動安全衛生保護。

　　五、我國工傷保險立法體例之檢討

　　從前面的簡要分析，我們就可以看到，由于立法層次低，工傷保險法規、規章多（除了國務院法規和勞動部規章，各地相繼出臺了地方法規、規章等），使得裁判機關的處理案件時往往無所適從。勞動部賠償辦法只能規定，對拒不支付一次性賠償的單位，責令該單位限期改正。因為我國《行政處罰法》規定，法律才能設定行政處罰的種類。可見，我國工傷保險立法體例值得檢討。

　　（一）我國工傷保險立法循沿了舊體例

　　從現行工傷保險的立法體例看，循沿了舊的立法體例，在國務院單行條例的基本規定下，再由行政規章、地方法規和地方規章來填補。這種立法體例的不足是明顯的。

　　國務院條例和勞動部規章立法層次低，缺乏權威性和系統性，特別是勞動部規章無法設定有約束力的處罰種類，難以對不守法單位起到制約和制裁作用。

　　不少國務院條例中有一些不明確的規定，在勞動部規章和地方的規定中，并沒有得到解決。例如國務院條例第二十六條規定：“申請鑒定的單位或者個人對設區的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內向省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結論為最終結論。”對這一條文，在研討會上，實務部門的同志就有兩種理解，一種理解是：只有原來提出申請鑒定的單位或者個人對設區的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論不服的，才可以在收到該鑒定結論之日起15日內向省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請，而原來沒有申請鑒定的另一方無此權利。另一種理解是：雙方任何一方都應當有提出再次鑒定申請的權利，否則有違程序公平。從國務院條例第二十六條的字面含義看，第一種理解是正確的；但從程序公平看，似乎第二種理解更符合立法精神和程序公平基本法理。

　　由于法規和規章本身不能設定行政處罰的種類，行政法規只能在法律設定的行政處罰種類的幅度內具體加以規定，導致了現行工傷保險法律責任形式的疲軟，難以適用我國嚴峻的勞動安全衛生保護實際需要。因此，惟有通過法律規定工傷保險制度，設定更嚴密的法律責任形式，才能對保護勞動者生命安全有所作為。

　　此外，非法用工單位工傷死亡和傷殘賠償標準的差額存在不科學性。勞動部賠償辦法第五條規定：“一次性賠償金按以下標準支付：一級傷殘的為賠償基數的16倍，二級傷殘的為賠償基數的14部，三級傷殘的為賠償基數的12倍，四級傷殘的為賠償基數的10倍，五級傷殘的為賠償基數的8倍，六級傷殘的為賠償基數的6倍，七級傷殘的為賠償基數的4倍，八級傷殘的為賠償基數的3倍，九級傷殘的為賠償基數的2倍，十級傷殘的為賠償基數的1倍。”第六條規定：“受到事故傷害或患職業病造成死亡的，按賠償基數的10倍支付一次性賠償金。”死亡職工所獲得的賠償僅相當于四級傷殘職工的賠償，有些律師認為是“死不如生（獲賠償多）”

　　（二）簡要建議

　　突破傳統立法體例，在現實國情下，制定《工傷保險法》是可行的選擇。

　　近段時期內，將勞動部工傷保險規章、地方法規規章中科學合理的內容納入國務院條例，廢除矛盾的內容，以一個國務院條例調整工傷保險關系。

　　從長遠看，應當制定《工傷保險法》，目前我國已經草擬了《社會保險法》，但我認為更迫切需要制定的是《工傷保險法》這部社會保險單行法，改變目前行政法規、行政規章、地方法規、地方規章各種工傷保險規范層次眾多、效力低、矛盾百出的局面。制定全國統一、權威性高、操作性強的《工傷保險法》，是促進勞動安全、維護勞動者生命健康的重要保障。