（一）審理工傷認定案件的法律原則　　

　　現代國家行政管理具有專業性、技術性及適應性、多變性等特點，但法律條文的有限、有條件和相對穩定的特性使得我國的立法現在無法跟上需要，立法中的空白地帶大量存在，且制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對明確。故我們理解的依法行政之“法”，不僅包括法律規范，還應包括法律的一般原則以及法律目的和法律精神。現行認定工傷的主要依據是勞動部的規范性文件《企業職工工傷保險試行辦法》，該辦法自1996年開始試行，到現在逐漸顯現出了其立法上的缺陷和滯后性。即使明年1月1日施行的《工傷保險條例》，也不可能窮盡認定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，我們就應當結合有關工傷保護的法律原則、法律目的或法條背后所隱含的法律精神以及法律價值來進行認定。　　

　　我國工傷保護的立法依據是《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國勞動法》。《中華人民共和國憲法》明確規定，國家通過各種途徑，加強勞動保護；《中華人民共和國勞動法》將“保護勞動者的合法權益”擺在立法宗旨的第一位。這些足以可見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關系中的不同地位賦予了他們不對等的權利義務，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權益。據此，屬于勞動保護組成部分的工傷保護的首要法律原則和精神應該是：最大可能保障主觀上無惡意的勞動者在生產勞動過程中遭受事故傷害和患職業病后能獲得醫療救治、經濟補償和職業康復的權利。在無明確法律依據的情況下，該原則應該成為勞動行政部門和法院作出工傷認定和進行司法審查的依據。以下這個案例，是某銀行職工在參加單位組織的外出旅游活動時，遭遇了交通事故，這種情形能否認定工傷呢？對此，《企業職工工傷保險試行辦法》中無明確規定，勞動行政機關和法院在處理該案件時因對法律原則的理解不同而作出了不同的認定。　　

　　案例：原告任某系第三人某銀行職工。1998年4月10日，任某所在儲蓄科在科長帶領下一行14人外出春游。路上發生交通事故，任某受重傷，經醫院診斷為骨盆骨折，右髖關節后脫位伴股骨頭骨折，T12椎體壓縮性骨折。1999年4月，任某向被告區勞動局申請工傷認定，區勞動局經調查，認為任某受傷不符合《企業職工工傷保險試行辦法》第八條規定的工傷認定條件，認定任某受傷不應認定為工傷。任某不服，申請復議。市勞動和社會保障局經復議，維持原認定結論。為此，任某向法院提起行政訴訟。法院最終的審理認為，被告對《企業職工工傷保險試行辦法》中未列舉的受傷情形認為均不能作為工傷認定的理解有誤，未考慮本案的具體情況。為了保護當事人合法權益，保護弱勢群體，法院判決：撤銷區勞動局對任某受傷認定為非工傷的性質認定。限區勞動局在本判決生效后一個月內對任某作出工傷性質認定。本案爭議的焦點問題是職工在企業組織的集體活動中受傷是否屬于工傷保護范圍。關于該情形《企業職工工傷保險試行辦法》中沒有規定，而法院的認定依據就是法律原則和精神。從字面意思理解，工傷理應只發生在工作中。　　
bsp;  但筆者認為，這是對工傷的狹義理解，從上述工傷保護的法律原則和精神來看，其重心是保障無惡意勞動者在勞動中傷亡后能獲得救濟，所以對于工傷，應盡可能朝著有利于勞動者的角度進行寬泛理解，即擴展到發生在生產勞動過程中。而生產勞動過程應包括工作和進行與工作相關事物的活動。本案中企業組織的集體活動就屬于此處所說的與工作相關事物的活動。這種相關性主要體現在：企業組織的集體活動，其目的是為了增強職工的團結和睦，增強員工凝聚力，提高工作效率，更有利于“工作”開展。如果職工在參加此類集體活動中發生傷亡，卻不能認定為工傷，而是讓職工個人承擔風險，就明顯加重了無惡意勞動者的義務，不僅顯失公正，而且不符合我國工傷保護的法律精神。　　

　　（二）關于勞動關系的界定　　

　　認定工傷，首先應確定勞動者與用工單位之間有無勞動關系，雙方存在勞動關系是能否認定工傷的首要條件。那么什么是勞動關系呢。　　

　　《勞動法》第16條規定，“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同”。亦即勞動合同是認定存在勞動關系的最明顯標志。但在實踐中，勞動者與用人單位不依法簽訂勞動合同的現象非常普遍，在鄉鎮企業、私營企業、個體經濟組織內尤為突出。1995年勞動部正式頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，提出了“事實勞動關系”概念，指出中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，沒有簽定勞動合同，但勞動者本人事實上已成為企業、個體經濟組織成員，并為其提供了有償勞動，亦認定形成勞動關系。關于勞動關系，目前理論界尚未形成一個明確、統一的概念，造成了實踐中對這一關系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動關系應是一種相對穩定、規范的用工關系,勞動者接受用工單位的管理，付出勞動，由用工單位領取報酬。以下就實踐中經常遇到的有關勞動關系和勞務關系的界定問題，談一下自己的看法：　　

　　1、根據勞動關系的主體雙方是否需符合法律規定進行界定　　

　　勞動關系的主體包括用工單位和勞動者。用工單位應是依法核準登記的企業和個體經濟組織。企業包括我國境內的國有企業、城鎮集體企業、股份制企業、聯營企業和外資企業；個體經濟組織一般是指雇工在7人以下依法核準登記的個體工商戶。未依法登記的非企業或非個體經濟組織，如農村松散性建筑隊、農村承包經營戶，不能認定為工傷主體。而勞動者應年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用工單位間就不能形成勞動關系。若在工作中受傷，亦不能認定為工傷。只能以民事損害賠償處理。國家從保護這類勞動者的角度考慮，制定特別規定，規定該類情形不能認定為工傷，但對傷者的賠償可以參照工傷待遇的標準。而勞務關系則對關系雙方無禁止性規定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進行登記的主體，可以是企、事業單位或其他組織，也可以是個人。對提供勞務的一方亦無年齡等相關規定。   

　　2、根據是否形成規范的勞動關系進行界定　　

　　所謂規范的勞動關系，指關系雙方建立的是一種相對穩定的、長期的合同關系，勞動者在提供勞動時要接受用工單位的監督、管理，用工單位應定期給付報酬。由此可見，在勞動關系中，用工單位和勞動者之間，更注重的是勞動的過程而不是勞動成果。勞動者只要付出了勞動，不論能否得到預期的勞動成果，用工單位均應給付勞動報酬。這與勞務合同關系有著明顯的本質的區別。勞務合同關系是受民法、合同法調整的一類民事法律關系，它不受《勞動法》的調整。一般具有臨時性的特點。在勞務關系中更注重勞動成果，至于勞動者以怎樣的勞動形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動成果作為交換條件，未取得勞動成果則用工方一般不予支付報酬。關于風險的承擔，勞動關系中，勞動者在勞動中受傷，應認定是工傷，該事故風險責任應由用工單位承擔；勞務關系中，勞動者不能證明其受傷是因用工者的侵權行為所致，該風險就只能自負。　　

　　案例：王某于2002年4月與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提供產品的數量、質量與其結算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動量支付勞動報酬。2002年6月，一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認為自己是在為建筑公司加工空心磚時受傷的，請求勞動行政部門認定其受傷是工傷。勞動行政部門認為，吳某與建筑公司沒有形成勞動關系，故不能認定工傷。本案中，存在二類合同關系，一是王某與建筑公司間形成的經濟合同關系，一是王某與吳某間形成的勞務合同關系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動關系，勞動行政部門的認定是正確的。　　

　　類似以上案例，在建筑行業較普遍，如某建筑公司承包了一項工程后，又將其中的某些小工程進行非法轉包，尤其是可能轉包給某些沒有施工資質的單位。為了規范建筑市場秩序，勞動部專門制定了文件，如果勞動者由承包方自行招用，承包方不具備用人單位主體資格，應列承包方和發包方為共同用工主體。如某建安公司承攬了一綜合樓建設工程，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某某進行施工。雙方口頭約定，公司提供設備、材料及負責工程驗收，驗收合格，支付蔣某某人工費30000元。蔣某某無營業執照及施工資質證。口頭合同訂立后，蔣某某組織宋某某等人到該綜合樓施工，2001年5月9日，宋某某在施工現場用電鉆鉆角鐵時被電擊傷，后搶救無效死亡。宋某某的母親于5月21日向所在縣勞動局申請工傷認定，該局認定宋某某死亡為工傷。建安公司對該認定不服，向復議機關申請復議，經復議，復議機關認為縣勞動局認定宋某某為工傷證據不足，撤銷了縣勞動局作出的工傷認定。蔣某某即以復議機關為被告向法院提起行政訴訟。本案中，很明顯蔣某某與建安間形成的是承包合同關系，而蔣某某與宋某某間是勞務合同關系。但建安公司作為發包方，將工程承包給無用人單位主體資格和施工資質的蔣某某，應認定建安公司是用工主體，承擔這一后果的風險責任。這應作為認定勞動關系的一個特例。   

　　（三）對工傷認定案件中的自由裁量權的司法審查　　

　　所謂行政自由裁量權，就是法律、法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力。即行政自由裁量權是一種在一定范圍內根據一定原則可以自由行使的權力。　　

　　關于自由裁量權的產生筆者認為主要有二方面的原因：1、成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規范當時相應社會生活的一切方面，更不能規范其未來將要發生的變化。2、法律語言表達的局限性。法律語言是法律的載體和表達形式。但作為語言它自身存在的局限性導致了一些法律在對具體的權利義務的表達上的障礙。具體到《企業職工工傷保險試行辦法》，它無法做到對可以認定工傷或不能認定工傷的情形予以窮盡。同時它的法律語言也存在許多籠統、不明確的地方，如第八條第（一）項中“在緊急情況下”，第（四）項中的“工作緊張”，那么如何界定何種情形能構成“緊急”“緊張”呢，實踐中較難操作。筆者受理過這樣一個案件,原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動關系，第三人在工作時間、工作地點突發腦溢血，經第一次搶救治療后喪失勞動能力。被告對第三人作出的工傷認定，認為第三人已50歲，發病時站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動機切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認定工作緊張的條件，依據《企業職工工傷保險試行辦法》第八條第（四）項的規定，認定李某為工傷。原告起訴到法院后，當時形成二種意見：第一種意見認為第三人切割瓷磚的工作并不能構成工作緊張，且腦溢血這種病隨時有發作的可能，與工作情形無必然聯系；第二種意見認為，被告認定的“工作緊張”，有其事實和理由，也相對合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應尊重行政機關的這種自由裁量。筆者同意第二種意見。本案勞動行政機關認定第三人的這種工作狀況能構成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認定，其中不乏自由裁量權的行使。對這種自由裁量進行司法審查，應切實把握好審查的“度”。審查自由裁量權合法性，其“度”必強。應嚴格審查行政機關是否按照有關法律法規的授權行使職權，是否超越法律法規授予的裁量權限等，對違法的自由裁量行為應依法予以撤銷。審查自由裁量權的合理性，其“度”有限。對于行政裁量行為，法院即使認為不適當不合理，也應保持克制，在最大程度上尊重行政機關的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應依法予以撤銷或改變。即：一是有證據證明，行政機關實施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據證明，其實施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴重過失，或顯系缺乏合理性的。　　

　　（四）工傷認定案件的司法審查程度和處理方式　　

　　工傷認定案件，其被訴的具體行政行為一般就是勞動行政機關作出的工傷認定決定書。司法審查的重點就是該決定書認定事實的證據是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點就證據的審查提幾點自己的看法。　　

　　1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項規定了對具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據不足的”。“主要證據”是指行政機關認定事實必不可少的證據。行政機關認定事實除了主要證據外，通常還有其他一些次要證據。主要證據不足，將使事實認定不成立，而次要證據缺少則不會影響案件基本事實。具體到工傷認定案件，主要證據應包括，認定雙方具有勞動關系的證據，醫療機構的診斷書，企業的工傷報告或勞動行政部門的調查記錄。有這樣一個案例，某勞動部門僅依據當事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”而不是診斷書就認定了受傷害的事實，并作出了認定為工傷的決定，該認定行為顯然就缺乏了主要證據。　　

　　2、審查“主要證據”是否充分無須通過重新查證認定事實。從理論上講，通過看諸法定事實要件是否都有相應的充分證據證實來判斷主要證據是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據充分，嚴格遵守了程序規則，并且無濫用職權嫌疑的情況下，即使這些證據材料如果由法官認定可能得出不同的結論，法院也不應撤銷行政機關的事實認定。　　

　　3、關于對主要證據“充分”的審查。審查應包括證據的證據資格和證明力。關于證據資格和證明力的審查，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》中做了較詳細的規定。在這里，筆者重點就審查行政機關在作出認定時是否考慮了反證問題談一下看法。在進行工傷認定過程中，行政機關應聽取利害關系人陳述、申辯，調取正反兩方面的證據，在對正反兩方面證據進行綜合考慮的基礎上認定事實。對于行政機關未給相對人申辯和提出反證的機會的，應認定行政行為程序違法；對行政機關已有反證但未予考慮的，則應認定行政機關對事實和證據的認定有瑕疵；對行政機關在事實認定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認為反證和行政機關的證據是勢均力敵的，也應維持行政機關的事實認定。　　

　　如原告孫某訴某縣勞動局一案，孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺較大的排風扇。孫某因感覺風扇正對著他吹不舒服，就想將風扇調一下角度。在搬動風扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾。縣勞動局在作工傷認定時，僅采信了橡膠廠提供的該風扇的照片，照片上的風扇四周有防護欄且掛有警示標志。而孫某向法院提交的數份證人證言均證實，事故發生時，該風扇無任何防護措施和警示標志。但縣勞動局的證據中并無這方面的反證，故應認定其作出的工傷認定決定書程序違法。　　

　　關于工傷認定案件的裁決，應依據《中華人民共和國行政訴訟法》五十四條的規定作維持或撤銷判決。那么依據該條第（二）項的規定，判決撤銷或者部分撤銷的，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么工傷認定案件在判決撤銷的同時，是否必須判決重作呢。筆者認為，不必同時判決重作。撤銷判決的作出，即意味著勞動部門對該工傷的認定程序返回到了申請階段，勞動部門當然應重新調查、搜集證據，重新作出工傷認定。勞動部門如果以法院沒有判決其重作為由而不進行工傷認定就構成了不作為。第二個問題法院能否直接判決傷者構成工傷或不構成工傷呢。筆者認為，一般情況下，法院不應越俎代庖。我們知道縣級以上勞動行政部門是企業職工工傷保險工作的主管部門。法院的職責只是對勞動部門作出的工傷認定進行合法性審查。而且法院囿于人力、財力和訴訟時限等方面的原因，不可能做到詳細查證。所以如果法院認為勞動部門的舉證并不能得出其認定的結論，也不應直接以自己的認定結論代替勞動部門的認定，而應以勞動部門提供的證據不足以支持其觀點為由予以撤銷，這樣勞動部門可以繼續調取正反兩方面的證據，作出認定。如果法院直接進行確認，事實上也就是法院代行了行政機關的職權，屬超越了職權，則司法審查權也將面臨著被濫用的可能。