由業主還是包工頭承擔賠償？

　　安律師：
　　
　　我表哥登峰是包工頭，帶領一個裝修隊在外攬活。前段時間，登峰經熟人介紹，為東新小區業主王先生的新房進行裝修，雙方約定，裝修物料由登峰負責購買，王先生憑發票報銷。裝修完畢經過驗收合格之后，王先生付給登峰12萬作為報酬。在裝修進行中，裝修工老周在給天花板做吊頂時，不慎從梯子上踩空，扶梯的工友沒有扶好，老周摔倒在地上，后經醫院診斷為腿骨骨折，至少需休養三個月。因為是熟人介紹來的生意，業主王先生和登峰沒有簽書面合同。包工頭登峰也沒有跟裝修工簽合同，也沒有辦理工商注冊登記。同樣因為是熟人介紹，王先生并不知登峰沒有在工商部門注冊登記。請問：老周是否構成工傷？應由業主還是包工頭承擔賠償責任？小武
　　
　　
　　
　　小武：
　　
　　你好！
　　
　　我國《合同法》第251條規定，承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同是承攬合同。本案中，包工頭完成業主的房屋裝修，業主向包工頭支付報酬，雙方已經形成承攬合同關系。由于我國合同法允許當事人通過口頭方式訂立承攬合同，未訂立書面合同的事實并不能改變雙方間承攬合同法律關系的性質。
　　
　　勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，在未訂立勞動合同的情況下，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格，是勞動關系成立的要素之一。本案中，包工頭與裝修隊的裝修工都沒有簽訂書面合同，由于包工頭未進行工商注冊登記，包工頭不具有用人單位主體資格，因此包工頭與裝修隊所有的裝修工（包括老周）之間不存在勞動關系，裝修工都是受包工頭雇傭來進行房屋裝修的，雙方間是一種雇傭關系，包工頭登峰是雇主，裝修工是雇員。由于老周、登峰間不是勞動關系，老周的骨折不能認定為工傷。
　　
　　《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。第十七條規定，受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。雇員老周是從事雇傭活動中受的傷，業主并不知道包工頭沒有相應的資質和安全生產條件，因此，應當由雇主包工頭對老周承擔賠償責任，包括老周骨折后的醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費。