一、事實勞動關(guān)系的認(rèn)定和適用問題

　　根據(jù)勞動法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面的勞動合同。而在現(xiàn)實的勞動就業(yè)市場中，勞動力供大于求，用人單位為規(guī)避法律義務(wù)，往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者在就業(yè)壓力大的狀況下，為抓住就業(yè)的機會，往往也被迫放棄訂立書面合同的權(quán)利，從而導(dǎo)致事實勞動關(guān)系的大量存在。審判實踐中，對事實勞動爭議案件由于法律規(guī)定的缺乏，理論界又沒有展開深入的研究，成為審理勞動爭議案件中的難點問題之一。

　　（一）事實勞動關(guān)系界定及其表現(xiàn)形式

　　何謂事實勞動關(guān)系？目前理論界存在著不同的觀點。有的認(rèn)為是勞動合同期滿后雙方未繼續(xù)簽訂勞動合同的情形；①有的認(rèn)為是用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關(guān)系的一種狀態(tài)；②有的認(rèn)為是一種形式要件不合法而實質(zhì)要件均合法的勞動關(guān)系；③還有的認(rèn)為是勞動者與用人單位雖然沒有訂立書面勞動合同，但是雙方已經(jīng)在事實上形成了勞動給付關(guān)系。④實踐中，事實勞動關(guān)系實際上是相對于勞動法中勞動合同所調(diào)整的勞動關(guān)系而言的，界定事實勞動關(guān)系必須把握勞動合同所調(diào)整的勞動關(guān)系的實質(zhì)。因此，事實勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是指相對于勞動合同所調(diào)整的勞動關(guān)系而言，雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更勞動關(guān)系時，不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經(jīng)形成隸屬性的勞動關(guān)系狀態(tài)。

　　理論上一般認(rèn)為，事實勞動關(guān)系主要有三種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；二是雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系；三是無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。⑤但實際上，對無效勞動合同法律已有明確的規(guī)定，審判實踐中，是按照勞動合同無效來進行處理的，并沒有按照事實勞動關(guān)系處理。而雙重勞動關(guān)系盡管我國勞動法原則上不承認(rèn)其合法性，但實踐中仍然是按照雙重勞動關(guān)系來處理的。因此，審判實踐中，所指的事實勞動關(guān)系主要是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。無書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍然在原單位工作。

　　（二）目前實踐中對事實勞動關(guān)系的審理依據(jù)

　　1、1992年3月3日原勞動部辦公廳給吉林省辦公廳的《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成的事實勞動關(guān)系問題的復(fù)函》，是在我國最早使用事實勞動關(guān)系這一法律術(shù)語的規(guī)范性文件。該文件認(rèn)為事實勞動關(guān)系不符合法律規(guī)定。

　　2、1995年施行的《勞動法》第98條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。該條盡管沒有明確事實勞動關(guān)系，但也沒有否定其效力。

　　3、目前，實踐中處理事實勞動關(guān)系較為直接的依據(jù)是，原勞動部在1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中第17條規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]233號）的規(guī)定進行賠償”。同時，該《意見》第82條規(guī)定，用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。這兩條對事實勞動關(guān)系案件的勞動仲裁提供了法律適用依據(jù)。

　　4、2000年10月30日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《民事案件案由規(guī)定（試行）》的通知將“事實勞動爭議”案由明確列在第一部分合同糾紛案由中的第三十九款勞動爭議案由之中，對人民法院立案受理事實勞動關(guān)系案件，提供了依據(jù)。

　　5、　2001年4月　30日施行的《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，也屬于勞動爭議的范圍，如果當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。同時，該《解釋》第　16條規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。該司法解釋對確定履行或解除事實勞動關(guān)系提供了依據(jù)。

　　從上述法律法規(guī)、司法解釋及規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容來看，其承認(rèn)了事實勞動關(guān)系是一種勞動關(guān)系，即將事實勞動關(guān)系明確列入勞動法的調(diào)整范圍。但是總體上看，調(diào)整事實勞動關(guān)系的規(guī)定依然缺乏，并不能解決困撓著實踐中的一些具體問題。如用人單位能否隨時解除合同以及是否需支付經(jīng)濟補償金等問題。

　　（三）對解除或終止事實勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金問題

　　1、對自始未訂立書面勞動合同的事實勞動關(guān)系，用人單位提出解除事實勞動關(guān)系的，勞動者請求經(jīng)濟補償金的問題。《勞動法》第28條規(guī)定了由用人單位提出并協(xié)商解除合同、非因勞動者過失而解除合同，以及因經(jīng)濟性裁員解除合同時，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的問題。另外，根據(jù)《勞動法》第91條規(guī)定，用人單位因侵害勞動者合法權(quán)益，如克扣或無故拖欠工資；低于當(dāng)?shù)刈畹蜕�活�?biāo)準(zhǔn)支付工資；拒不支付勞動者延長工作時間的工資報酬，以及解除合同后，未依法支付經(jīng)濟補償金，應(yīng)給予懲罰性經(jīng)濟補償金的問題。因此，對自始未訂立書面勞動合同的事實勞動關(guān)系，用人單位提出解除時，是否支付經(jīng)濟補償金，實踐中多數(shù)認(rèn)為在沒有法律依據(jù)，也沒有有關(guān)部門的規(guī)章及規(guī)范性文件可供參照的情況下，不應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)支持。其理由是：其一，導(dǎo)致沒有訂立書面勞動合同的原因是由于用人單位不懂法的過失或規(guī)避法律、鉆法律漏洞而逃避責(zé)任的故意行為造成的。在當(dāng)前勞動就業(yè)供大于求的形勢下，勞動者為保住工作崗位，不敢堅持要求訂立書面勞動合同來保護自己的合法權(quán)益。其二，沒有訂立書面勞動合同的事實勞動關(guān)系，法律法規(guī)已經(jīng)明確將其列入勞動法的調(diào)整范圍。事實勞動關(guān)系與勞動合同相比，前者只是沒有形成書面合同，欠缺法定的形式要件，存在著形式上的瑕疵而已，而實質(zhì)上并沒有什么不同。

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　　2、對原勞動合同期滿后，勞動者仍然在用人單位繼續(xù)工作，用人單位和勞動者未以書面形式辦理續(xù)訂勞動合同手續(xù)，之后用人單位提出終止勞動關(guān)系的，勞動者請求經(jīng)濟補償金的問題。　2001年最高法院司法解釋施行后，針對《解釋》第16條的規(guī)定，浙江省勞動和社會保障廳曾就關(guān)于此種情況下的事實勞動關(guān)系解除是否應(yīng)該支付經(jīng)濟補償金問題向勞動和社會保障部請示，2001年11月26日勞動和社會保障部復(fù)函答復(fù)：“勞動者與用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關(guān)系。一方提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)認(rèn)定為終止事實上的勞動關(guān)系。”但該函只回答了這種情況下終止的勞動關(guān)系是事實勞動關(guān)系，卻沒有回答浙江省勞動和社會保障廳所請示的是否支付經(jīng)濟補償金以及怎樣支付的問題。此后，湖北省勞動和社會保障廳勞動工資處就此問題，又請示了勞動和社會保障部勞動工資司，該司作了答復(fù)。其內(nèi)容是：在這種情況下，解除事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金，并按《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）之規(guī)定處理。即按以下三種情況處理：①如果勞動者因本人原因提出終止該事實勞動關(guān)系，用人單位可不支付經(jīng)濟補償金；②一方提出終止該事實勞動關(guān)系，并與對方協(xié)商一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者在本單位的工作年限，每滿1年發(fā)給相當(dāng)于1個月工資的經(jīng)濟補償金，不滿1年按1年計算，最多不超過12個月的工資；③用人單位提出終止勞動關(guān)系，勞動者不同意的，視為用人單位單方面解除勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)按勞動者在本單位的實際工作年限（不受“12個月”的限制），每滿1年發(fā)給相當(dāng)于1個月工資的經(jīng)濟補償金，不足1年的按1年計算。這個答復(fù)成為了實踐中適用的依據(jù)。在一些地方的勞動仲裁委員會和法院，對這種情況下的事實勞動爭議案件，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，都予以了支持。但還有一些地方的仲裁機構(gòu)和法院仍然沒有給予支持。

　　2004年9月30日《人民法院報》刊登的最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（續(xù)一）（征求意見稿）第22條，對這種情況下的事實勞動爭議是否給予經(jīng)濟補償金的問題，規(guī)定為用人單位提出解除的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在該單位的實際工作年限支付經(jīng)濟補償金。盡管這只是一個征求意見稿，但表明最高法院已經(jīng)注意到司法實踐中適用不一的情況，并明確了用人單位應(yīng)該支付經(jīng)濟補償金。

　　實際上對這個問題，如果認(rèn)定用人單位不支付經(jīng)濟補償金，對勞動者而言，是極不公平的。前面已經(jīng)闡述，是否續(xù)簽書面合同的決定權(quán)在用人單位手里，若用人單位簽了書面合同之后，提出解除時還要支付經(jīng)濟補償金，反而，不簽書面合同，提出解除時不支付經(jīng)濟補償金，那么用人單位為了自身利益更多地會選擇不簽書面合同而規(guī)避法律對勞動合同形式要件的規(guī)定，逃避責(zé)任。

　　二、關(guān)于工傷保險的認(rèn)定及適用問題

　　現(xiàn)代化的工業(yè)生產(chǎn)在給人類帶來了豐富的物質(zhì)生活的同時，也隨之帶來了產(chǎn)業(yè)危害，即工傷。當(dāng)前，工傷事故比較頻繁，直接影響和沖擊著安全生產(chǎn)及經(jīng)濟的發(fā)展。在人民法院審理的勞動爭議案件中，工傷保險賠償糾紛居于突出地位，因此，正確適用工傷保險的有關(guān)問題，十分必要。

　　（一）關(guān)于工傷認(rèn)定的有關(guān)問題

　　1、工傷認(rèn)定的程序

　　我國對工傷實行的是無責(zé)任補償原則，并建立了工傷保險基金，實行社會統(tǒng)籌，工傷保險費由用人單位單方負(fù)擔(dān)。在勞動者發(fā)生事故傷害后，要進行工傷認(rèn)定，依照程序確定是否屬于工傷。首先，由用人單位或勞動者一方提出申請。職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，其用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)的勞動行政部門提出工傷認(rèn)定申請，遇有特殊情況，經(jīng)報勞動行政部門同意，申請時限可適當(dāng)延長。

　　若用人單位未按規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，受到事故傷害的勞動者或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)的勞動行政部門提出工傷認(rèn)定申請。其次，提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交工傷認(rèn)定申請表，與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料，以及醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或鑒定書）。再次，勞動行政部門受理后，應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起　60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定，并書面通知申請工傷認(rèn)定的勞動者或者其直系親屬和用人單位。最后，當(dāng)事人對勞動行政部門的工傷認(rèn)定不服的，可以提起行政復(fù)議以及提起行政訴訟。

　　實踐中，勞動爭議仲裁委員會或人民法院在審理工傷賠償案件中，時常發(fā)現(xiàn)未經(jīng)勞動行政部門工傷認(rèn)定的情形，對于未經(jīng)工傷認(rèn)定，且當(dāng)事人對是否構(gòu)成工傷有爭議的案件，仲裁委員會不能作出工傷賠償?shù)牟脹Q，法院也不能作出工傷賠償?shù)呐袥Q。對這些案件的審理，在仲裁前置程序中，應(yīng)中止審理，并告知當(dāng)事人向勞動行政部門申請工傷認(rèn)定。若在訴訟中，應(yīng)以當(dāng)事人未經(jīng)工傷認(rèn)定程序，且認(rèn)定是否構(gòu)成工傷是勞動行政部門的行政職權(quán)為由，駁回當(dāng)事人的起訴。

　　2、工傷認(rèn)定的范圍

　　根據(jù)2004年1月1日施行的國務(wù)院《工傷保險條例》第14條規(guī)定，勞動者符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：①在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；②工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；③在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；④患職業(yè)病的；⑤因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；⑥在上下班途中，受到機動車事故傷害的；⑦法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。

　　有些事故傷害雖然與勞動者所從事的本職工作沒有明顯的直接關(guān)系，但為了維護社會公共利益，《工傷保險條例》第15條仍將之視為工傷：①在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；②在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；③勞動者原在軍隊服役，因戰(zhàn)爭、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證書，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。

　　對于上述認(rèn)定或視同為工傷的情形，審判實踐中，最難以操作的是關(guān)于“機動車事故傷害”和“突發(fā)疾病”的情形。對這兩種情形的界定認(rèn)識不一。

　　關(guān)于“在上下班途中，受到機動車事故傷害的”，應(yīng)認(rèn)定為工傷的問題。我們認(rèn)為，“上下班途中”，應(yīng)指勞動者的其住所（或包括臨時住所）到工作場所內(nèi)的途中，以及勞動者中途順便為單位購買或寄發(fā)物品的途中。“上下班”既包括勞動者在法定正常工作時間的上下班，也包括其加班加點的“上下班”。“受到機動車事故傷害”，既包括勞動者因其他機動車事故造成的傷害，也包括勞動者乘坐的機動車發(fā)生事故造成的傷害，還包括勞動者自己駕駛的機動車發(fā)生事故造成的傷害。關(guān)于“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”，應(yīng)視同為工傷的問題。我們認(rèn)為，對“突發(fā)疾病的”應(yīng)包括各種類型的疾病，而不能以所發(fā)疾病與工作有無原因為判斷。對“48小時”的計算時間，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療機構(gòu)搶救時的初次診斷時間為起算時間。

　　3、勞動能力的鑒定

　　勞動者經(jīng)勞動行政部門認(rèn)定為工傷后，勞動者及其直系親屬，或者用人單位應(yīng)當(dāng)向設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定。勞動能力鑒定委員會應(yīng)當(dāng)自收到勞動能力鑒定申請之日起60日內(nèi)作出勞動能力鑒定結(jié)論，并及時送達(dá)給申請鑒定的單位和個人。用人單位或個人對該鑒定結(jié)論不服的，在15日內(nèi)可以向省級勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請，省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論為最終結(jié)論。自勞動能力鑒定結(jié)論作出之日起1年后，勞動者及其直系親屬、用人單位或工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復(fù)查鑒定。勞動能力鑒定的結(jié)果對于工傷待遇的項目與數(shù)額有著重要影響。

　　（二）關(guān)于工傷保險待遇的問題

　　根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，因工致殘的或勞動者根據(jù)具體情況，可以享受工傷醫(yī)療和護理費、住院伙食補助費、就醫(yī)交通費和住宿費、康復(fù)治療費、輔助器具費等一般性工傷待遇外，還根據(jù)其傷殘等級的不同，分別享有以下工傷保險待遇。

　　1、一次性傷殘補助金。從工傷保險基金中按傷殘等級支付，一級傷殘為24個月的本人工資，以下逐級遞減2個月的本人工資，至十級傷殘為6個月的本人工資。

　　2、傷殘津貼。傷殘等級為一至四級的，從工傷保險基金中按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為一級傷殘為本人工資的90%，以下逐級遞減5%.傷殘等級為五至六級的，且用人單位難以安排適當(dāng)工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。傷殘等級為七級以下的，不享受傷殘津貼。

　　3、一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。傷殘等級為五至十級的，經(jīng)勞動者本人提出，可與用人單位解除或終止勞動關(guān)系，由用人單位一次性支付工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

　　4、一次性因工傷亡補助金。勞動者因工死亡，其直系親屬有權(quán)從工傷保險基金中領(lǐng)取喪葬補助金和供養(yǎng)親屬撫恤金外，還可領(lǐng)取一次性傷亡補助金。一次性因工傷亡補助金標(biāo)準(zhǔn)為48至60個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。

　　5、勞動關(guān)系的保留。勞動者傷殘為一至四級的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位。達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇。基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。傷殘為五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。傷殘為七至十級的，用人單位不能解除勞動合同。但是有固定期限的勞動合同期滿可以終止。勞動者提出解除勞動合同，或勞動合同期滿終止的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

　　（三）工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)年P(guān)系問題

　　1、工傷保險賠償與雇傭損害賠償?shù)闹黧w適用問題

　　2004　年5月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用雇傭損害賠償?shù)囊?guī)定。同時，第12　條規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告之其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。上述兩個條文是在規(guī)定雇傭損害賠償?shù)耐瑫r，明確雇員（勞動者）在什么情況下只能請求工傷保險賠償，而不能請求民事賠償。因此，要做到正確適用，必須正確區(qū)分兩者的主體適用問題。

　　關(guān)于工傷保險責(zé)任主體的范圍，根據(jù)2004年1月1日施行的《工傷保險條例》第2條規(guī)定，包括中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)以及有雇工的個體工商戶。從權(quán)利主體角度看，凡是各類企業(yè)的勞動者和個體工商戶的雇工，均享有工傷保險待遇的權(quán)利。不管勞動者與用人單位是否簽訂書面勞動合同，不管勞動者的用工形式如何，用工期限長短，也不管勞動者的身份是臨時工、農(nóng)民工，還是合同工都享有工傷保險的權(quán)利。

　　關(guān)于雇傭損害賠償關(guān)系的責(zé)任主體，《民法通則》因受當(dāng)時的計劃經(jīng)濟的影響，沒有確定雇傭責(zé)任。在我國最早明確雇傭關(guān)系的責(zé)任主體范圍，是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟法若干問題的意見》第45條規(guī)定的，即個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。

　　從上述規(guī)定分析，工傷保險的責(zé)任主體范圍與雇傭損害賠償責(zé)任主體的范圍有重疊之處，即均包含“有雇工的個體工商戶”。由此可見，最高法院關(guān)于新的人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩?1條、12條所確定的雇傭關(guān)系，是比民訴法若干意見第45條所規(guī)定的雇傭關(guān)系的責(zé)任主體范圍還要小，它排除了“有雇工的個體工商戶”。因此，我們在適用工傷保險賠償和雇傭損害賠償時，應(yīng)當(dāng)明確個體工商戶的雇工，因工傷事故遭受人身損害的，按照審理勞動爭議案件的程序進行工傷保險賠償。

　　2、工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)倪m用問題

　　勞動者因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成人身損害，同時又構(gòu)成工傷的，如何處理工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)年P(guān)系問題。受到傷害的勞動者能否既請求民事賠償，又請求工傷保險賠償？有無請求秩序先后之分？能否獲得雙份賠償？對這些問題，是當(dāng)前理論和實踐中爭論最為激烈的問題。有的認(rèn)為勞動者只能選擇其一獲得賠償；⑥有的認(rèn)為可以都選擇，但先選擇已獲賠的范圍，在后選擇中確定賠償范圍，應(yīng)減扣；⑦還有的認(rèn)為可以都選擇并獲得雙份賠償。⑧我們認(rèn)為勞動者既可直接向侵權(quán)的用人單位以外的第三人請求民事賠償，又可向用人單位請求工傷保險賠償，即可獲得雙份賠償。

　　其理由是：（1）根據(jù)2004年5月1日施行的最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款規(guī)定，因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。該條明確規(guī)定勞動者可以根據(jù)第三人的侵權(quán)行為而請求侵權(quán)民事賠償。若勞動者符合工傷認(rèn)定的范圍，根據(jù)　2004年1月1日施行的《工傷保險條例》規(guī)定，勞動者就有權(quán)請求工傷保險賠償。上述司法解釋和《工傷保險條例》并沒有就此情況明確了排斥性規(guī)定或選擇性規(guī)定。（2）工傷保險賠償和人身損害賠償適用的實體法律不同，其請求權(quán)不存在競合。工傷保險賠償所依據(jù)的實體法是《勞動法》和國務(wù)院《工傷保險條例》，而人身損害賠償所依據(jù)的是《民法通則》，兩者分屬不同部門法的請求權(quán)救濟方式，這不同于同一部門法上產(chǎn)生的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)救濟方式。應(yīng)當(dāng)依照各自實體法的規(guī)定處理。（3）最高法院針對審判實踐中，審理勞動爭議案件出現(xiàn)的新情況，于2004年9月30日在《人民法院報》上刊登了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（續(xù)一）（征求意見稿），該意見稿第29條規(guī)定，勞動者在勞動過程中因用人單位以外的第三人的侵權(quán)行為受到傷害，在第三人承擔(dān)賠償責(zé)任后，又請求用人單位依法給予工傷保險待遇的，人民法院應(yīng)予支持。該條明確了雙份賠償?shù)囊?guī)定。